浅析新型担保模式之“买卖型担保”

摘 要：“买卖型担保”是一种基于习惯而创设的非典型担保，不属于我国实证法上规定的担保类型。它既不同于传统地让与担保，也不能类推适用流押（质）契约的禁止性规定。

关键词：买卖型担保；非典型担保；优先受偿权

一、 问题的提出

近年来，一种颇具中国本土特色的担保模式——“买卖型担保”在我国司法实践中被广泛应用，即开发商与他人进行融资时，出借人和借款人要先后订立两个合同，一个是私人借贷合同，另一个是商品房买卖合同。贷款合同的顺利履行决定了商品房合同是否履行，即当借款人无力偿还到期债务时，借款人应当履行商品房合同、交付房屋、偿付房屋债务。对于该类案型之司法适用，最高人民法院虽然已经出台了相关的公报案例和司法解释，但仍遗留下许多问题尚有解释和讨论的空间。

二、 “买卖型担保”之性质辨析

欲明确该案型之法律适用，首先应当将该案所涉及的案件事实在现有法规范体系下作出定性，如果该案事实能够归入现有制度的调整范畴中，遵循现行法的处理路径自不待言。若本案事实与现有制度之构成要件相异，则须考虑是否构成法律漏洞，并运用法律漏洞的填补技术为案件寻找处理路径。因此，明确该类案件的本质属性是研究分析该类问题的前提条件。

（一） “买卖型担保”属于一种非典型担保

明确“买卖型担保”的担保属性，有助于其与代物清偿协议等债权契约相区别，从而排除代物清偿协议的适用空间。“非典型担保”的担保在性质上仍然是一种保证。它不是法律规定的更详细、更标准化的保证，而是法律上没有特殊的要求，但依然符合担保的要求。应以担保的概念、法律性质、法律结构作为衡量、判断的标准，两相对照，而后下结论。

首先，从次债务到主要债务，主要债务的存在和变化将决定从债务的存在和消除，这是担保的最重要的从属性。

其次，担保必须建立在由主债务关系担保的两个或两个以上法律关系中，并存在于主要债务的履行中，也就是说，担保中有两种以上的法律关系。

最后，担保要具备较强的实现性。这就要求担保要能够切实的发挥到担保的功效，即当主债务无法顺利履行之时，该种担保法律关系的存在要能够有效地使债权人获得清偿或及时止损。是否能够保障债权切实实现，这是一个价值判断问题，不同的担保手段其“担保力”的强弱和实现难度有别，论者对其规格要求认知有别，因此，这也是否认“买卖型担保”作为非典型担保论者的理由所在。在债务人还款期限届满后不能偿还借款的场合下，商品房买卖合同的存在，使得债权人可以对标的房屋主张权利，无论是主张履行还是变价受偿，均是对其利益的一种保障。

（二） 不能类推适用流质（押）契约

流质契约（在设立抵押权的场合下为流押契约）是指在质押合同订立时，债务人因债务人到期而未能履行债务的合同内容。流质契约之所以被禁止，原因在于为了杜绝债权人滥用自己的强势地位，债务人在不利情况下用自己的价值较大的财产担保债权人较小的债务，从而获得担保的所有权。由此可见，流质契约场合下，该担保类型是一种物的担保，此种约定排除了变价程序，因而受到禁止。而实践中的买卖型担保不同于传统典型担保中的物的担保，它是以商品房买卖合同这个债权合同来担保另一个债权合同的履行。但是这种商品房买卖合同的担保只是取得了一种履行请求权并非是商品房的所有权。因此，从这个意义上讲，买卖型担保与流质契约在本质上并不是画等号的，而是存在较大差异的。

（三） “买卖型担保”的优先受偿性分析

《民间借贷规定》第二款规定：“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”那么结合上文我们提到的“买卖型担保”的问题，出借人在拍卖中所得的价款其属性是否具有优先受偿权。从条文的文义上来看，司法解释并未赋予借款人对拍卖所得价款的优先受偿权。对此，反对享有优先受偿权的学者主要有以下理由：第一，欠缺条文的明确规定。第二，由于在实践生活中当事人并不会将其进行登记，此种担保因而不具有物权效力，公示效力微乎其微，不能对抗第三人。所以承认“买卖型担保”的优先受偿性是极其必要的，理由如下：第一，“买卖型担保”在体系上来观看，虽然司法解释将之规定在《民间借贷规定》中，并不意味着“买卖型担保”是单纯的债权债务关系。这是因为我国司法解释为了及时回应审判实践的需要，而将此种担保类型规定在《民间借贷规定》中，故而欠缺体系性的思考。因此，虽未在条文表述中明确其优先受偿权，但从担保的制度功能和机理来看，优先受偿是其应有之义。第二，从立法目的来看。其规范目的是为了保证出借人在借款合同无法顺利履行的场合下，能够通过买卖合同的履行填补借款的亏空，承认其优先受偿权，更有利于保障出借人切实获得变价。此外，该条款的表述仅是对债务履行一般规则的重复，即使没有该条款的规定，出借人同样可以申请拍卖买卖合同的标的物受偿。若不承认出借人的优先受偿权，该条款的规定就变成了一句“正确的废话”不能发挥其应有的作用。第三，实务中，虽然有担保欠缺抵押登记，但是案涉房屋办理了商品房销售备案登记手续，这在某种程度上起到了一定的公示作用，表明了案涉房屋上具有權利负担。但是考虑到此种登记与抵押登记的效力差别，此种登记产生的优先受偿权的次序应在抵押登记之后。

三、 结语

“买卖型担保”是一种基于习惯而创设的物权类型，它的产生也昭示着物权法定主义的观念正在发生着潜移默化的转变。物权类型不但持续的增加，而且法定主义早已松动，背后的力量，正是市场经济不断形成的新需求。因此，我国未来《民法典》物权编应采纳物权法定的缓和主义，明确基于习惯创设的物权受法律保护。面对此类问题，不能拘泥于现有制度之成见，应从担保的本质出发考虑其司法适用问题。对于“买卖型担保”这种习惯物权，应给予更开放、更包容的制度环境，从而更好地服务于经济社会的运作。

参考文献：

[1]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》[M]，丁晓春等译.法律出版社，2013年7月版，第285-287页.

[2]崔建远.“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律，2015年第12期，第119页.

[3]苏永钦.物权法定主义松动下的民事财产权体系[J].寻找新民法，2012年7月增订版，第157页.

作者简介：

尹帅，湖南省长沙市，湖南商学院湖南长沙。