我国私人不可移动文物所有权限制与补偿研究

张国超

（武汉轻工大学 湖北武汉 430023）

内容提要：私人不可移动文物所有权应受到内在的合理限制。《中华人民共和国文物保护法》对私人不可移动文物所有权限制过度，所有权人为文物保护作出了特别牺牲，应该获得政府补偿，而《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国文物保护法》对财产权限制补偿及私人文物所有权限制补偿均缺乏规定。为调动文物所有权人参与文物保护的积极性，上述两法应在修订时融入所有权限制补偿的内容。

2014年，南京市秦淮区谢公祠1号——这栋具有百年历史、上下两层的木质古建筑被秦淮区文化局列为区级“不可移动文物”。由于年久失修，房子连连漏雨，木地板损坏严重。住户石女士本想找施工队对房子进行维修，无奈因审批严格、费用较高等原因作罢。在石女士看来，自有房屋是不可移动文物，不能像普通业主那样享受私有财产的各种权利，地方文化主管部门应当承担一部分补偿费用。秦淮区文化局却依法予以拒绝。既无力维修，又不能拆除重建，老房子成了“烫手山芋”，石女士对此颇有怨言［1］。类似的情形在文物认定中也多有发生。文物部门在认定文物保护单位前，当征求所有权人意见时，经常会听到“不愿意”的回答。所有权人担心房子成为文物保护单位后，在没有政府补偿或救济的情况下，业主因无法自由处置房子而产生权益受损或受限的情况［2］。此类案例折射出这样一个现实困境：当文物保护的公益和文物所有权人的私益发生冲突时，如何提高所有权人参与文物保护的积极性问题。目前，国内学界（李小英［3］，2011；崔璨［4］，2012；张舜玺、马作武［5］，2013；张牟林［6］，2013；王云霞、胡姗辰［7］，2015；李祎恒［8］，2015；王男［9］，2016；等等）多从法学视角切入探讨，缺乏从多学科融合的角度进行检视的相关研究，在一定程度上存在着不系统、不完善、可操作性弱的问题。因此，本研究具有一定的理论和现实意义。

一、概念界定与政府规制：私人不可移动文物所有权限制的基础理论与实践表现

目前，学界对私人不可移动文物所有权限制的基础理论和实践梳理还不是很充分，这在一定程度上限制了对相关问题的探讨。

（一）私人不可移动文物所有权限制的基础理论

“文物”一词最初源于拉丁语ante，为“古代”“从前”之意。17世纪，在英法文的影响下，ante演化为antique，意为“文化遗物”“古物”。结合文物自身的特点，笔者认为，文物是历史上遗留下来的，经相关法规认定，具有历史、科学和艺术价值的文化遗迹或遗物。首先，文物具有物质性、价值性和可占有性等特征，体现着私人利益，是一般法意义上的“普通物”，要受到《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国物权法》等私法的规制；其次，文物具有不可再生性、价值变通性和稀缺性，承载着国家和社会利益，是特别法意义上“特殊物”，还受到公法——《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）的特别规范。通过私法和公法调控文物所承载的私益和公益的冲突，这是目前世界各国通行的做法。

表一// 国外私人文物所有权限制[15]

文物所有权是所有权人依法占有、使用、处分文物和从文物中获得收益的权利。相对于普通物权，文物所有权的特别之处在于：依法按照特许程序取得；行使过程中行政干预性较强；优先适用特别法之规定［10］。我国文物所有权分为国家、集体和私人三种类型。其中，国家所有权为基本形式，私人所有权为补充形式。这种权属安排主要是为了体现“国家作为公共利益的代表需要对文物加强控制”的立法思想。与国有文物相比，私人文物具有三个特点：一是法律明确规定所有权属于个人；二是文物因承载着公共利益而不能由所有权人任意处置；三是其文化价值的形成与私人生活方式有密切联系［11］。

文物归私人所有并依法享有相应的权能构成私人文物所有权。根据《文物保护法》第6条之规定，在我国不可移动文物中，除国家指定予以保护的以外，仅有纪念建筑物（名人故居）、古建筑（古民居）可以由私人拥有。不过，《文物保护法》虽然对私人文物所有权有所关注，但并没有详细地设计出有效的私人文物所有权实现方式［12］。本文研究对象仅限于私人不可移动文物所有权（以下简称“私人文物所有权”）。在我国，私人文物所有权具有如下三个方面的特点：第一，客体的单一性。仅以纪念建筑物、古建筑类文物为客体。第二，权利的限定性。私人文物所有权强调权利的排他性、决定性和充分性，注意通过对权利的限制来防止可能造成的文物损坏。第三，义务的法定性。除政府指定的之外，纪念建筑物、古建筑虽属私人所有，但所有权人却肩负着特殊的法定义务［13］。

综上所述，笔者认为，文物所有权限制是指公权力通过《文物保护法》等相关法律来禁止文物所有权的积极权能或消极权能，使文物所有权人担负一定的社会义务。私人文物所有权限制补偿属于公权力对私人文物合法侵害而产生的利益补偿，成立的要件有以下几点：（1）必须是以文物行政管理机关为代表的公权力主体作出的行为；（2）必须存在行使文物行政执法的公务行为；（3）限制行为必须具有合法性；（4）限制行为必须是基于保护文物这一公益目的；（5）必须存在对所有权人造成损害的事实；（6）必须有所有权人值得保护的非财产权益存在；（7）损害程度严重或已构成特别牺牲；（8）合法限制行为是损害结果之原因；（9）所有权人必须在法定时限内主张补偿请求权；（10）必须有相关法律依据［14］。

（二）私人不可移动文物所有权限制的实践表现

对私人文物所有权进行限制，是世界各国法律和国际公约的通行做法。埃及、意大利、西班牙、希腊等国分别出台法律，从保护、转让、使用等方面对私人文物所有权进行限制，在一定程度上保证了所在国文物的真实性和完整性（表一）。

我国2017年版《文物保护法》则从处分权和使用权两方面限制私人文物所有权。文物处分权是指所有权人在事实和法律方面享有的处置文物的权利［16］。《文物保护法》第21条属于事实上的处分权限制：文保单位的修缮需由相应资质的工程单位承担，并在修缮前和竣工后由文物主管部门批准和验收［17］。使用权限制主要表现为文物利用定位要符合文物的文化属性，尽量接近文物原有的使用功能，即使有差异，反差也不能太大。《文物保护法》第26条对此有详细规定。可见，由于受处分权、使用权限制，所有权人并未享有完整意义上的文物所有权。

二、合理性与特别牺牲：私人不可移动文物所有权限制与补偿的理论基础

私人文物所有权不是绝对的，应该受到合理的、符合一定比例的内在限制。但一旦这种限制超过了限度，就相当于文物所有权人为社会作出了特别牺牲，应当受到政府补偿。

（一）私人不可移动文物所有权限制的合理性

私人文物所有权限制的合理性是由私人不可移动文物的社会属性决定的，具体可以从以下三个方面分析。

第一，文物所有权人利益与公共利益的冲突与平衡。文物是各民族精神的载体，是彰显各民族传统特征的基因库。私人文物所有权不仅是私人收益的权利保证，还承载着一定程度的公共利益，承担一定的社会义务，因而必须进行合理限制。这样做的优势在于：不仅合理划定了私人文物所有权人之间的权利边界，更要求每个所有权人为实现文物的文化价值而让渡一部分权利，防止所有权人滥用权利而破坏文物。这样，文物所有权人在充分享有和行使私权的同时，还要通过传播文物的文化价值来促进公共利益的实现。根据私人文物所有权社会义务的性质，可将其划分为积极的作为义务和消极的不作为义务两种类型。积极的作为义务指按照《文物保护法》的要求发生一定积极的行为，这包括我国《文物保护法》第20、21条规定的文物保护、迁移、修缮、保养等义务。消极的不作为义务指通过缩小所有权行为自由的空间来保护文物，包括我国《文物保护法》第17—19条规定的利用限制、变更禁止等义务。

第二，私人文物所有权之间的冲突与平衡。一方面，文物是前人创造的物质文化遗存，具有不可再生性并在城镇化的洪流中日渐消亡；另一方面，文物所蕴含的价值越来越受到社会大众文化消费的欢迎。二者双重叠加就造成了文物资源的稀缺性。如果文物资源足够丰富到人人都可以享有，就没有必要通过设置所有权为这种“文化财产”划定权利边界，也就不会发生所有权人之间的利益冲突。私人文物所有权的出现就是试图通过立法来解决利益冲突而建立的秩序：通过限制所有权人自身的权利，确定权利的清晰边界，避免权利之间的冲突，实现文物保护的整体利益。但社会的复杂性和协作性决定了权利之边界往往是模糊的，权利冲突往往在所难免，权利不可避免地会受到限制。《文物保护法》对私人文物所有权的限制充分体现了法律试图建立起所有权人之间互相协作的权利秩序，兼顾与平衡所有权人之间的利益。

第三，私人文物所有权与文物行政管理权的冲突与平衡。文物行政管理部门的公权力来自法律赋予和国务院授权。这与文物所有者的价值目标并不完全一致。私人文物所有权所追求的是所有权人自身利益的最大化，而文物行政管理权则致力于大多数文物所有权人利益的实现。当然，过分强调私人对文物所有的权利，对整体文物保护非常不利。所以，如上文所述，世界各国都倾向于用行政手段这种公权力对私人文物所有权进行限制，这是政府出于公益之目的，借助公法积极主动介入私权领域，通过对私权的合理限制，实现大多数所有权人的私权，最终实现扩大文物所有权人私权之目标。因此，《文物保护法》对私人文物所有权的限制，表面上是私权对公权作出了妥协，实际上则是在寻求私权和公权之间的平衡。当然，由于权利边界往往是模糊的，这也为文物行政管理权力过度侵蚀私人文物所有权提供了机会。所以，为防止文物行政管理权不当干涉和限制私人文物所有权，其权力行使必须秉承合理限制、程序限制等原则。

（二）私人不可移动文物所有权限制补偿的理论依据

19世纪末，“德国行政法学之父”奥托·梅叶（Otto Mayer）提出“特别牺牲理论”。他认为，财产所有权人都应该公平地负担一定的社会义务，这种社会义务属于财产权内在的、合理的限制，财产所有权人有容忍的义务，不需要特别补偿。但当相关主管部门对财产所有权人权利的限制或因时间过长、或因强度过大，超过了这些内在限制规定的范围或比例时，会在财产或人身方面给特定人造成损害，形成事实上的过度限制和特别牺牲。这种因过度限制而给权利人造成的特别牺牲不应由特定人负担，而应当以恢复社会正义和公平为目的，将权利人遭受的损失经由损害补偿转嫁给国民全体平均负担［18］。特别牺牲理论谋求公共利益与个人利益的协调与平衡，符合公平正义的精神。

按照特别牺牲理论，立法机关虽然可以基于社会义务性对私人文物所有权的内容和界限加以限定，但应符合正义的理性价值。《文物保护法》对我国私人文物所有权限制已超过了所有权人所应负担的社会义务，呈明显的限制过度状态：第一，私人文物的修缮限制强度太大。按照“修旧如旧”的原则，修缮需要原材料、原工艺并由专业资质的文物施工队伍实施，标准高、要求严，在原材料日益稀缺、原工艺逐渐失传的情况下，修缮成本比采用普通现代材料高出许多，造成的额外经济负担往往使所有权人无力承担。第二，私人文物所有权限制的时间过长。从被指定为不可移动文物之日起，即受到《文物保护法》的相关限制，在年久失修的情况下，文物日益衰败，以至于严重影响了所有权人的生活质量，导致文物使用权实质上受损。由于所有权限制过度，所有权人享有的权利和承担的义务出现失衡，背负了文物保护的沉重负担，为文物保护作出了特别牺牲，应当受到补偿。

三、公益与私益失衡：我国私人不可移动文物所有权限制的法律制度困境

由《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第13条之规定可知，该法仅关注到了财产权的两个极端状态——“保护”和“剥夺”，而对二者之间的模糊地带——财产权过度限制并没有给予充分重视。因此，宪法作为上位法对财产权限制认识的结构性断层，使财产权过度限制的内容在我国主流法律体系中处于空白状态，极易导致公权力在扩张中侵害私权，这与西方发达国家普遍注重私权保护并将私权过度限制纳入应予补偿的状况形成鲜明对比。我国《文物保护法》自1982年颁布以来，根据社会经济发展变化和文物保护的实际需要，分别在1991年、2002年、2007年、2013年、2015年、2017年进行了六次修订。由于缺乏宪法的指引，在文物保护的专门性法规中，并未出现文物所有权限制补偿的规定。需要说明的是，2017年版《文物保护法》第43条和第59条虽然出现了“文物保护补偿”的相关条款，但仅限于对国有馆藏文物、银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位转移可移动文物进行补偿，对私人不可移动文物所有权限制补偿并不具有指导作用。第21条虽然规定当地政府应当给予不具备修缮能力之所有权人帮助，但该条款的可操作性却因以下几点不足而大打折扣：第一，从性质和功能上说，该条款设立的目标指向为文物修缮本身，并非所有权人为文物保护而遭受的利益损失；第二，由于对帮助内容、帮助程度、帮助资源的来源等问题并无明确规定，使该条款能否实施在很大程度上取决于地方政府有无相关政策［19］；第三，区别对待不同修缮能力的所有权人又造成了新的不公平；第四，对于行政强制代修缮文物“所需费用”由政府估算，以何种标准估算、抢修所需费用的使用情况由谁监督等均未有明确规定［20］。

显然，我国《文物保护法》延续了计划经济时期“重集体利益，轻个人利益”的风格，立法取向具有“重限制，轻补偿”的特点，对处于不应补偿的“合理限制”与应予补偿的“征收与征用”之间的模糊地带——“文物所有权过度限制”视而不见：对补偿及其原则、主体、对象、方式、标准、资金来源均无规定，这与当前利益多元化格局下逐渐凸显的个人利益格格不入。补偿制度的缺失不但使《文物保护法》偏离了原有的立法取向，造成了理论上文物保护的公益与私益失衡，而且还在实践中严重侵蚀私人文物所有权，难以获得广泛的社会认同［21］。在上述案例中，所有权人为古建筑保护作出的特别牺牲并未得到任何补偿和救济，巨额的修缮费用却让不少所有权人望而却步。对列级私人文物，其保护工作陷入两难局面：修，所有权人不懂维修技术，需要聘请相应资质的设计单位编制方案并报请文物部门批准，维修费用难以承担；不修，所有权人生活品质无法改善，万一文物遭到破坏，甚至倒塌，不但危及人身安全，而且所有权人还要担负法律责任［22］。修与不修，所有权人很难与政府达成一致意见，双方反复博弈的结果往往是所有权人消极对待文物修缮义务，抵制文物认定，甚至主动破坏文物。对未列级私人文物，因为没有了所有权人和政府之间的博弈，或维修、或拆除、或改建、或变卖，全凭所有权人自己的意愿［23］。面对文物贩子的肆意收购，“卖”往往是最常见的选择。据统计，在我国已公布的2555个传统村落中，除属于集体产权的祠堂外，三分之二的私人产权古民居没有得到有效保护［24］。

四、公益与私益平衡：我国私人不可移动文物所有权限制补偿的法律制度构建

为打破上述私人不可移动文物补偿制度缺失的困局，笔者建议对我国《宪法》和《文物保护法》进行完善修订，确立不可移动文物所有权限制补偿制度，保障公共利益和文物所有权人的私益平衡，调动文物所有权人参与文物保护的积极性。

第一，建议对《宪法》第13条修订时融入财产权限制补偿的内容。《宪法》对行业法规的立法取向具有指引和导向功能，更是指导《文物保护法》修订的基础法规。建议全国人民代表大会对《宪法》第13条内容进行修订，明确财产权限制补偿的规定：“财产权的行使必须符合社会公共利益的原则，国家为了社会公共利益的需要，可以根据法律的规定，对财产权的内容及其行使方式进行必要的限制。但该种限制如果造成损害，国家应当予以补偿。”［25］在这里，“必要的限制”属于合理限制，公民有容忍的义务，不需要补偿，但“限制造成的损害”既包括了“征收”和“征用”这类对文物剥夺所有权和使用权，还涵盖了文物所有权过度限制带来的利益减损，这种表述对财产权过度限制及可能引发的后果给予充分重视，能有效完备我国财产权保护制度，也能降低公权力无限侵蚀私权现象发生的概率。

表二// 我国文物保护补偿细则[26]

第二，建议在《文物保护法》中单设文物保护补偿章节。依据上述《宪法》修订之精神，私人文物所有权人因承受了《文物保护法》的过度限制，事实上存在一定程度的利益减损，有权获得相应的政府补偿。具体修订中，可按照“谁损失、补偿谁”和“谁收益、谁补偿”的原则，在《文物保护法》中单设文物保护补偿章节，对文物保护补偿之主体、对象、资金、方式和标准等内容作出明确规定（表二）。之所以不建议对“私人文物所有权限制补偿”单独立法，而是以“文物保护补偿”方式立法，是因为前者包含于后者，这样处理不但实现了对私人文物所有权限制补偿的立法取向，而且还有利于降低立法成本。

如表二所示，修订后的《文物保护法》应明确文物保护补偿的方式和标准，允许各地根据经济、社会发展实际情况进行多样化的探索实践。各地应主动公开文物保护补偿的内容，并主动就补偿的方式和标准与补偿对象进行平等协商。当发生异议时，《文物保护法》应赋予受偿主体通过诉讼解决争端的请求权。

此外，《文物保护法》第21条的修订还应注意以下几点：第一，对帮助内容、帮助程度、帮助资源的来源等问题作出明确规定，尽可能根据当地实际实施标准化管理。第二，不再以有无修缮能力作为所有权人获得资助的条件。2014年9月广州出台的《关于设立广州市文物保护专项资金》率先取消了“确有困难”的限制性规定，当地有修缮能力或无修缮能力的文物所有权人均有资格申请政府资助。江苏省也在鼓励有条件的地方出台类似的补偿政策。我们应该将广州市和江苏省的立法经验汲取到《文物保护法》修订内容中去，补偿资格的取得仅以所有权因保护文物受限或利益减损为前提。第三，对行政强制代修缮文物“所需费用”作出明确规定。一是要按照“资质部门预算、修缮部门执行、所有权人监督”的原则明确“所需费用”；二是“所需费用”对文物所有权人实施“多退少补”；三是若所有权人与修缮部门为此发生争议，应给予其法律救济权利［27］。第四，文物行政部门有履行告知的义务。和西方国家广泛实施的登录制度相比，我国文物认定中的公众参与程度明显不足。《文物保护法》在设立文物保护补偿的内容后，还应规定文物行政部门的告知义务，具体包括：文物认定要征求所有权人的意见；文物认定后要书面告知其所有权限制的内容、补偿方式、补偿标准、法律救济途径及违法后的处罚措施。

［1］刘康亮：《当文物修缮遇上私有产权谁来买单？》，［EB/OL］［2016-12-09］http：//news.artron.net/20161209/n892339.html.

［2］李韵：《私有传统建筑保护困境：谁出钱？》，［EB/OL］［2015-10-21］http：//guoxue.ifeng.com/a/20151021/458977⁃03_0.shtml.

［3］李小英：《论私人文物所有权保护制度》，重庆大学硕士学位论文，2011年。

［4］崔璨：《私人文物所有权的限制与法律救济》，《学术论坛》2012年第11期。

［5］张舜玺、马作武：《公益与私益之间：论文物保护法的价值取向——以非国有不可移动文物为例》，《法学评论》2013年第5期。

［6］张牟林：《论公共利益对私权的限制》，吉林大学博士学位论文，2013年。

［7］王云霞、胡姗辰：《公私利益平衡：比较法视野下的文物所有权限制与补偿》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。

［8］李祎恒：《论历史建筑认定中公益与私益的平衡》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。

［9］王男：《我国私人文物所有权限制问题研究》，大连海事大学硕士学位论文，2016年。

［10］李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年，第281—282页。

［11］《文物保护法研究专辑》编辑部：《文物保护法研究专辑3》，文物出版社2014年，第58页。

［12］张伟明：《中国文物保护法实施效果研究》，文物出版社2017年，第76页。

［13］刘晓霞等：《文物保护法通论》，中国城市出版社2005年，第56、57、61、62页。

［14］司坡森：《论国家补偿》，中国政法大学博士学位论文，2004年。

［15］同［13］。

［16］李玉雪：《文物的私法问题研究——以文物保护为视角》，《现代法学》2007年第6期。

［17］何姗：《文物建筑并非不能改，内部可适当改动》，《新快报》2015年3月30日。

［18］董彪：《财产权保障与土地权利限制》，社会科学文献出版社2013年，第242页。

［19］同［7］。

［20］同［9］。

［21］同［7］。

［22］西江月、祝伟慧：《产权置换：文物保护的一项新选择》，《风景名胜》2008年第11期。

［23］李佳霖：《无奈的劫难：私人产权文物保护之难》，《中国文化报》2016年6月16日。

［24］赵亮：《私人产权不可移动文物迎来保护基金》，《中国商报》2016年4月7日。

［25］同［14］。

［26］励小捷主编：《文物保护法修订研究（一）》，文物出版社2016年，第150—166页。

［27］同［9］。