期待可能性责任要素方面的讨论

姜一威

摘 要：期待可能性理论产生于德国，其形成是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。虽然在德国受到冷落，但这仅限于故意的作为犯的情形，而且有其特定原因。而有关期待可能性的部分观点分歧，缘于在不同意义上使用期待可能性概念。事实上，期待可能性理论不仅具有对实定法相关规范的解释功能，在特定场合下，还能为超法规的期待可能性事由的具体适用提供理论根据。因此，我国目前应当采取规范责任论，从而发挥出期待可能性理论所应有的作用。

关键词：期待可能性；责任要素

一、期待可能性的起源

德国是期待可能性理论的发源地，但令人难以置信的是，在德国期待可能性理论恰恰受到冷落，甚至遭受弃用的命运。对此，德国学者指出：期待不可能性理论已经变得无足轻重了。刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的责任事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”，并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。由此可见，德国刑法中仅在规范的责任阻却事由中采用，作为超规范的责任阻却事由的期待可能性已经被否定。德国刑法学目前的体系中，责任这一要件的要素包括：责任能力、禁止性错误、排除责任的紧急状态和类似案件。例如德国学者论及德国刑法体系中罪责这一基本概念时指出：符合行为构成和违法性的行为必须是有罪责的，也就是说，行为人必须对这个行为承担责任，这个行为，就像人们常说的那样，必须是能够使行为人“受到谴责的”。对此应当具备的条件是罪责能力和不具有免责根据。

期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。我们可以看到，较之心理责任论，规范责任论对刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。对此，日本学者大仁教授曾经对期待可能性理论作出过以下恰当的评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的论。”

根据构成要件符合性、违法性和责任的三阶层犯罪构成体系，要成立犯罪，行为仅具有构成要件符合性、违法性还不够，还必须能够运用刑罚对行为人予以法的非难。这种法的非难可能性就是责任。责任的判断，除了要考虑责任年龄、责任能力、故意或过失、违法性认识可能性之外，还需要进行有无期待可能性的判断。所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。一般而言，行为人具有责任能力，具有故意或过失及违法性认识可能性，就可对其加以非难。但也不排除在极少数情况下，由于行为人行为时所处的情境异常，即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待，此时就不得对行为人加以非难。这种场合下，纵使不能找到刑法明文规定的排除责任事由，期待可能性理论的引入及限定性适用也可以依据“欠缺他行为可能性的法理，认可责任的阻却。

二、期待可能性在责任要素方面的定性

期待可能性本身是一个理论概念，它对于刑法适用产生了深远的影响，那么，期待可能性理论是如何对刑法适用发生影响的呢？它首先是作为犯罪构成要件对犯罪认定起作用的，因此，我们应当在犯罪构成理论中探讨期待可能性理论的适用。确切地说，应当确定期待可能性在犯罪构成中的体系性地位。关于期待可能性在犯罪构成中的体系性地位问题，在刑法理论上也是存在争论的，主要有以下三种观点：一是故意、过失的构成要素说，认为故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。二是第三责任要素说，认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。上述三种观点中，第二种观点与第三种观点似乎区别并不大，第三责任要素说可以说是一种积极的责任要素说，而阻却责任事由说可以说是一种消极的责任要素说。至于第一种观点，将期待可能性视为故意、过失的构成要素，则要看这里的故意、过失是指心理事实上的故意、过失还是规范评价上的故意、过失。如果是前者显然不妥，若是后者则具有妥当性。

那么，期待可能性究竟是责任的积极要素还是消极要素？作为责任基础的期待可能性，既不是责任的积极要素，也不是责任的消极要素。存在争议的是，狭义的期待可能性是责任的积极要素，还是消极要素？它与故意、过失以及责任能力是什么关系？复合的责任概念认为，责任能力、故意或过失、期待可能性，是责任的积极要素；换言之，期待可能性是与责任能力、故意、过失相并列的第三个责任要素。纯粹的责任概念主张，故意、过失是违法问题，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素，但在有责性标题下讨论的实际上是责任阻却事由，故缺乏期待可能性是责任阻却事由；或者認为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由其实，上述两种观点并没有实质的对立，充其量只是判断方法上的差异。因为，责任阻却事由与责任要素，是一个问题的两个方面。一方面，要对一个人实施符合构成要件的违法行为进行非就要求行为人具有实施其他行为的期待可能性。在此意义上说期待可能性是责任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行为的期待可能性，所以，在认定犯罪时，并不需要公诉机关举证证明行为人具有期待可能性。然而，如果在特殊案件中，行为人的确没有期待可能性，就阻却责任。所以，从前一方面说，期待可能性是责任的积极要素；从后一方面说，缺乏期待可能性是责任阻却的事由。换言之，从非难可能性以期待可能性为条件的角度来说，将期待可能性作为责任的积极要素是成立的；从缺乏期待可能性就不能给予非难的角度来说，将缺乏期待可能性作为责任阻却事由，也是成立的。二者争论的具体问题也不难解决。其一，纯粹的责任概念主张者指出，如果认为期待可能性是责任的积极要素，那么，公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，这是不合理的，而且事实上也并非如此。其实，由于一般人通常都具有实施合法行为的期待可能性，因此对于具体案件而言，并不需要公诉机关对每一个案件都积极证明期待可能性的存在。其二，复合的责任概念主张者指出，倘若期待可能性不是责任的积极要素，就不能说明期待可能性小时对减轻责任所起的作用。其实，这种观点可能未区分作为责任基础的期待可能性与作为责任要素的期待可能性。作为责任阻却事由，不存在大小问题；只要缺乏期待可能性，就不具有责任。反之，在具有期待可能性的情况下，期待可能性的不大只是影响量刑。

既然刑法理论公认为期待可能性是有责性的问题，那么，客观构成要件与违法性方面的问题，就不宜当作期待可能性处理。因此，不作为犯中的作为可能性，不属于责任问题，不宜当作期待可能性讨论。换言之，在客观构成要件阶段与违法性阶段可以排除犯罪成立的，不应留在责任论排除犯罪的成立。所以，义务冲突的问题，宜在违法性阶段判断，而不宜在有责性阶段判断。另一方面，当作为责任基础的期待可能性已经被具体化为相关内容时，不宜将其作为期待可能性问题讨论。例如，责任能力、过失犯的预见可能性，虽然是责任问题，但不应再作为期待可能性问题处理。否则，会导致概念的混乱和判断的繁琐。

参考文献：

[1]〔日〕大土冢仁.刑法概说（总论）（第三版）〔M〕.冯军.北京：中国人民大学出版社，2003.

[2]〔德〕黑格尔.法哲学原理〔M〕.范扬，张企泰.北京：商务印书馆，1961.