证监会“首败”，输给自己

证监会在行政处罚诉讼案领域保持三年的“零败诉”金身终于被破。

证监会主席刘士余也反复强调，无论胜诉败诉都是证监会的宝贵财富。

“百战百胜”的证监会败诉了。7月17日，北京高级法院在苏嘉鸿诉中国证监会处罚及复议案中以事实不清、程序违法为由撤销被诉行政处罚决定和复议决定，一并撤销了驳回诉讼请求的一审判决。证监会败诉的内幕交易案件至今单手屈指可数，本案又可谓证监会“完败”，更是值得关注。

首例证监会败诉

事情还要从5年前说起：

2013年1月至4月，威化股份经当时拟向公司谋职的殷卫国牵线，准备注入IT资产及收购铜矿，因此，威化股份宣布停牌。而停牌前后，威化股份经人介绍了解到赣州稀土有“借壳计划”，经过一番商谈，威华股份改变了原来的重组计划。随后，发布筹划重大资产重组的停牌公告。（这次停牌变成了“借壳计划”）

随后开始推进借壳进程，不过这桩借壳案折腾一年多最终被证监会否决了。

值得一提的是，赣州稀土的“借壳”还创造了一大股市奇观。当时在市场盛传的“借壳”主体是昌九生化，于是其股价被一通爆炒，从6元炒到了40元。当真相公布，借壳对象是威化股份，昌九生化连续十个跌停，威华股份则飙出十二个涨停。

虽然借壳折腾半天一场空，但是却留下了苏嘉鸿内幕交易这个“纪念品”。

经证监会查证，苏嘉鸿和殷卫国相识，在2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系。并且苏嘉鸿使用三个账户于2013年3月11日至4月12日期间持续买入“威华股份”，均在4月16日之前卖出，由此，对其处以文首所述的处罚。

随后，苏嘉鸿不服，申请行政复议，证监会经审查决定维持处罚决定。依然不服气的苏嘉鸿，诉至北京某中院，法院判决证监会胜诉。倔强的苏嘉鸿继续上诉，没想到，二审证监会败诉了。

缘何出现逆转

一家公司的借壳上市，造成了多次上市公司的“黑天鹅”事件，以及多起疑似内幕交易，还伴随着种种不解之谜，以及人间蒸发的关键人物。

北京高院以事实不清、程序违法为由终审判决撤销证监会的行政处罚决定和行政复议决定。最主要的问题聚焦于“注入IT资产及收购铜矿”是否构成内幕信息。

苏认为证监会提供的证据不足，不能证明涉案事项“注入IT资产及收购铜矿”已经形成决定或方案。证监会认为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，已构成内幕信息。

法院也认定涉案事项是内幕信息没有疑义，但问题聚焦在“殷卫国是否为内幕信息知情人”。

苏认为，证监会在调查过程中，并未找到殷卫国核查身份信息，也未对其情况展开调查，认定殷卫国属于内幕信息知情人事实不清，法律依据不明。

证监会认为，其已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到相关人员，不配合调查的情况很常见，虽然没找到殷卫国，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国参与了资产收购事项，是内幕知情人。

法院认定证监会在调查过程不够严谨，支持苏嘉鸿的主张。原因如下：

一是证据收集不到位，没有找到殷卫国当面问询；

二是调查手段并未穷尽，比如没有联系苏嘉鸿所提供的殷卫国的电话号码，只是自称很尽职的去打了电话、找了地址等；

三是怠于履行法定调查职责，相关人员配不配合是他的事，去不去调查是你的事，不能因设想其不配合调查，就不去调查。

由此可见，由于证监会未对殷卫国进行详实调查，错一步满盘皆输，导致了本案的翻盘。

行政处罚的法治化

2017年证监会行政处罚诉讼的48件案件中，法院对其中35件案件作出判决或裁定。35件案件中，原告主动撤诉5件；法院驳回再审申请1件；剩余案件无一例判决撤销或改变证监会行政处罚决定。

可是，这次“百战百胜”的证监会败诉了。其实，只要证监会联系到关键人证殷卫国并使其配合调查，很多法院提出的问题便可“迎刃而解”。

就个案而言，本案看上去只是证监会经办人员办事有疏漏的偶然行为所致。但值得注意的是，法院同时表现了系统规范行政权的努力。

其一，是对复议行为和处罚行为的协同做了严格审查。可能由于殷卫国的失联，证监会在复议书中说苏嘉鸿的买入时点与内幕信息形成过程“较为吻合”，而不再是处罚书中说的“高度吻合”。法院敏锐地抓住了这一点，指出根据新的《行政诉讼法》司法解释，做出维持决定的行政复议行为和被维持行为在法理上构成一个整体、而非各自独立，所以这相当于证监会修正了处罚书中的认识，自行承认该处罚未达到“高度吻合”的法定证明标准。

其二，尽管撤销处罚的判决结果意味着无需再讨论违法所得的计算，但法院还是批评了证监会对违法所得计算的草率。证监会则称此指引“较为陈旧”、又是内部参考性文件，已不再适用，但自己在复议中又只是简单表示“本案违法所得的计算符合法律规定，计算数据准确”，而没有说明理由。法院对此予以了批评，认为证监会如果认为指引不适用，“也有责任且有能力修改完善”，强调了“清晰、公开的标准”的必要性。

相比较而言，内幕信息传递人找不到是本案的特殊事实，或许具有偶然性。但违法所得计算和当事人联络接触内容证明的争议普遍存在于内幕交易处罚中，高院对此做出的意见的影响力可谓更为广远。

面对行政处罚诉讼工作的新形势、新特点及日趋严格的司法审查，证监会应该高度重视行政处罚应诉工作。证监会主席刘士余也反复强调，无论胜诉败诉都是证监会的宝贵财富，要求出庭人员耐心听取当事人的诉求；姜洋副主席多次重申，要坚决打消怕诉讼而不敢处罚的心理，执法要有“置之死地而后生”的勇气和定力。