论“避风港原则”的适用标准

郭亦卓

摘 要：在信息网络传播技术日益发达的今天，网络信息传播侵权的方式越来越多样。面对如此庞大的用户群体和信息交换量，当侵权案件发生时，作为提供平台的网络服务商，想要利用避风港原则来进行免责也显得更加困难，特别是在避风港原则的构成要件“通知删除”程序上如何认定，成为了实践中最需要解决的问题。除此之外，针对避风港原则的例外——“红旗标准”的考量，也是在处理这类侵权纠纷案件中需要解决的一个问题。

关键词：避风港原则；主体认定；通知加删除程序；红旗标准

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）04 — 0089 — 04

一、导言

在信息网络传播侵权案件中，避风港原则往往网络服务提供商主张免责的重要理由，我国的避风港原则由美国的《数字千年版权法》（DMCA）中移植而来，2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

此条款自实施之日起就颇受争议，大多数争议都是集中在如果网络提供商滥用此项免责条款，将造成对权利人造成不公平，普遍的观点认为，这一原则的使用是为在很大程度上助长了侵权行为，尤其是在我国目前网络著作侵权行为频繁发生的情况下。但避风港原则设立的初衷是对合格的网络提供商提供法律保护。结合我国发生的大量的案例来看，网络服务提供商因避风港原则而免责成功的情况是很少的，因此针对这一条款的具体适用标准，有很多值得进一步讨论的地方。

二、主体认定标准

实践中最先引出的争议就是侵权一方是否为该条款第（二）项中的“未改变服务对象提供的作品”。一般而言，服务对象上传作品后，作品的内容保持不变，但在形式上，为了符合网站的需求，往往会做一些改动，例如提供音乐作品的平台会对音乐采取整专辑的方式收录到其的网站，供用户在线收听或者下载，并标注歌曲的演唱者〔1〕，这种分类、区别编著演唱者的行为，明显是属于对作品进行加工的；而另一种情况，提供文档阅读的平台会对文档作品的格式进行转化，将不同类型的文档进行统一，使整体页面具有一致性，这种行为则不应当认定为是对文档的编辑。在韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案〔2〕中，韩寒一方主张百度公司侵权的理由之一为百度公司对涉案文档进行了编辑、推荐，百度公司一方的解释为其对文档的修改，仅仅是对格式的转化，而且百度文库的搜索系统根据网民的搜索意图自动匹配出与网民搜索需求类似的文档，并非百度公司主动推荐，其主动推荐的栏目为百度文库首页的“热门推荐”。因此，对于网络服务提供商是否改变服务对象提供的作品的判断，根据侵权对象的不同，应当区分不同的标准，根据其提供的服务类型及其具体的操作来判断。

三、通知删除程序

（一）通知的有效性认定

在主体明确以后，随之而来的就是避风港原则的核心问题“通知删除”程序的认定，根据《信息网络传播权保护条例》第14条，对提供信息存储空间或者提供搜索、鏈接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（1）权利人的名称、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开内容的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。这条是对通知内容的实体要求，在其他涉及网络信息传播过程中的侵权案件中，通知不合规范也是网络服务提供商作为主张免责的理由之一。

在通知程序中的一个重要问题就是，不符合实质规范的侵权通知会产生怎样的法律后果。对于此问题，有以下几种理解：第一，通知如果不合格，就视为从来没有发出过，即使在判断网络服务商是否构成帮助侵权的知悉状态时也不得考虑在内。第二，侵权通知即使不合格，但是在判断避风港其他免责要件，如“不知道也没有理由知道”时，仍然可以考虑其对网络服务商主观状态的影响。〔3〕第三，网络服务提供商在收到不合格通知后，应当主动向权利人发出要求补充材料的说明，若权利人补充通知材料或是网络服务商未向权利人告知的，视为有效通知；若权利人拒绝的，则视为通知无效。第一种观点对于网络服务商是较为宽松的，通知不合格，自然视为无效，但是很容易导致网络服务提供商怠于履行义务，以一种不作为的态度放任侵权行为的发生，对真正的权利人是很不利的；而第二种观点又对网络服务商过于苛求，符合避风港的网络服务商在收到不合格侵权通知时仍然要保持警惕，必须仔细审查其内容是否会导致“明知”或“有理由知道”，以免因不合格通知而丧失避风港资格，这无疑会加重网络服务商的负担，抵消避风港带来的附加保护。第三种，折中观点较为合理，一方面，不合格的侵权通知不会导致合格的网络服务商无法享受避风港；另一方面，在通知不合格的情况下，提供了权利人救济的措施。另外，在防止权利人滥用通知权的行为时，可以借鉴DMCA的规定：任何虚假陈述者必须承担对其他当事人所造成的全部损失包括律师费和其它法律费用就情节严重者以伪证罪论处。

（二）及时删除的界定

首先是在删除的时间方面，一个明确的指引性的规则对于什么样的行为构成一个迅速而有效的回复很难确定。美国参议院委员会关于通过DMCA法案的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时问标准。在某些情形下，第三方侵权者所发布的享有著作权的作品可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况应当延迟回复时问，比如服务商觉得有必要咨询律师。此外，删除可能因移除涉嫌侵权内容过程中的不同要求而变化，对于一个自动化的系统来说可能只是瞬问的事情，但是接收和删除信息对于手工操作的系统可能需要更长的时问，尤其是需要由律师来审核的时候，还没有一个明确的参数，在这种变化的情形下怎样才是迅速的回复。〔4〕在现实中，侵权方式和类型是多样的且不断发生变化，制止侵权的技术措施需要针对层出不穷的侵权行为不断发展和完善，因技术措施本身的缺陷而造成一些侵权行为无法及时被发现并制止的情形是客观的、难以避免的。

另外一个问题就是，在网络服务提供商第一次删除完权利人要求的作品后，针对二次上传的作品或其他权利人未提供链接的作品，网络服务提供商是否有主动审查的义务，这一点在我国法律中并没有明确的说明。参照美国DMCA的规定，“除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。该条款包括了三重含义：（1）网络服务商为了符合标准措施（如数字指纹和过滤技术）的要求，应当履行一定的主动审查义务；（2）除此之外，网络服务商不需要为了符合避风港的目的而履行主动审查义务；（3）对于不符合避风港的网络服务商，法院在衡量帮助侵权时是否要考虑合理的主动审查义务，避风港规则中没有直接规定。但是，美国判例法对第三点做出了补充。在著名的NAPSTER案中，法院要求构成侵权的被告不仅要根据版权人提供的作品清单断开所有侵权链接，而且必须在其网络系统的限度内主动进行合理审查。

由于法律规则的缺失又不以判例作为法律依据的国家，法院在实际操作中对于注意义务的归属有不同的认定标准。仍以韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案为例，2011年7月20日和8月1日，百度公司在收到通知后，及时删除了百度文库中的涉案作品，但2011年8月25日，在百度文库搜索栏输入“韩寒最新作品”，搜索结果一项为“韩寒最新作品一共第六部”，点进以后仍可以浏览全文。法院在最终认定百度公司作为经营百度文库这个信息存储空间的网络服务提供者，一般不负有对网络用户上传的作品进行事先审查、监控的义务，虽然最终判决百度公司应当承担责任，但并不是因为其未尽审查义务，而是由于其他的原因造成的。与此案件类似，但判决结果不同的是，在广州数联公司与北京慈文影视制作有限公司的网络信息传播权纠纷〔5〕中，法院将这种审查义务单方面赋予了提供网络服务的数联公司。

大部分网络用户在信息网络上交换数据时，往往最希望获取的是那些投入市场不久的所谓“热门作品”，而这些作品往往是处于著作权保护期内的、未经许可传播的作品，而非已经进入共有领域的作品。有时怀有恶意的直接侵权对象会想尽各种方法来逃避网站的数字指纹和过滤技术，比如上传过程中在名字上做文章，以此避开网站的反盗版措施。作为一个理性、专业、谨慎的网络服务提供商，应当知道其网站的作用以及网络用户对作品类型、时间的需求，对于那些已取得相当的知名度和影响力的作品，更容易成为被侵权的对象。

对大型网站来讲，其网站的作品有上万部，同时在线人数也以十万或百万计，庞大的用户群通过网站交换随时变化的海量信息。从权利平衡的角度看，如果将事先及时通知中应担包含所有侵权链接或是事后审查的义务强加于著作权人，对于权利人是极大的不公平的。虽然这些庞大的数据让网络服务提供商的“注意”义务变得异常困难，但作为著作权人，同样要面对这一现状。依靠其经营及其他网络服务获益，同时又具有能力避免货值制止直接侵权行为的网络服务提供商，与权利人相比，显然前者更有能力控制和减少“事先”侵权行为的发生。两者权衡，从权利和义务，能力和责任相一致出发，将注意义务赋予网络服务提供商显得更为公平。而《数字千年版权法》为网络服务提供者提供“避风港”，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性而且要对网络服务提供者的责任加以适当限制使之责任负担不至于过于沉重。〔6〕因此，在强调这种义务偏向的同时，也应当充分考虑网络服务提供商的经验模式与经营能力，在其能力范围内履行义务，只有能力与义务相适应，才不至于对权利人过度保护而使网络服务提供商承担过重的责任。

四、“红旗标准”的认定

（一）“红旗标准”的法律性质

“红旗标准”被认为是避风港原则的一个例外，其来源是DMCA中网络服务商“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在，也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”的规定。我国《信息网络传播权保护条例》中第二十二条第（三）项在移植过程中基本未做大的改动，直接照搬为“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品”。与对侵权行为“不知道或没有合理理由应当知道”相反的即为“有理由知道”，也就是所谓的“红旗”。由于美国在网络著作权侵权方面采用的是严格责任制度，不论当事人是否有主观过错，只根据行为来认定侵权，除非有法定的免责事由；而我国采用的是过错责任制，传统民法中对侵权行为的认定是从主观过错、侵權行为、损害后果、因果关系四个方面，这样一来，“不知道或没有合理理由应当知道”实际上就是对主观过错的一个抗辩，“红旗标准”也显得更像是一个归责要件，而非免责要件。我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。

“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者责任。〔7〕本应承担的不考虑自身情况，单纯的照搬，使用起来在法律的逻辑上显得有些混乱。〔8〕尽管关于“避风港原则”及“红旗标准”的法律性质有不同的解读，但从已有的研究来看，一种较为合理的解释是：在对“明知”、“应知”和“有理由知道”三种状态加以区分的情况下，网络服务商只有同时符合“红旗标准”和其他免责要件才可以免除因“应知”产生的帮助侵权责任；因“明知”和“有理由知道”产生的帮助侵权，本身不符“红旗标准”，在任何时候都不能获得“避风港”免责。

（二）具体认定标准

然而，不论其法律性质任何，仅从认定标准的角度来看的话，网络服务提供者的“明知”或者“有合理理由应当知道”应当指向特定的作品、表演、录音录像制品，主要根据以下两点来判断：第一，有合理理由应当知道其服务被利用来传播了侵权的作品，即须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。〔9〕同时也需要结合具体作品的知名程度来进行个案判断，与韩寒诉百度文库案及其类似的另一个案件中，作者贾佳因其作品在百度文库里传播而主张其著作权受到侵犯，但最终的判决结果截然相反，法院在二审中认定著作权人未对其作品的具有较高的知名程度做出举证证明，因此也不应当认为百度公司有较高的注意义务，百度公司的侵权行为可以依照《信息网络传播权保护条例》中第二十二条第（三）项进行免责，其他类似案件中也是如此，由此不难看出作品的知名程度对于案件的结果有着很大的影响；第二，有合理理由应当知道传播作品的行为构成侵权，在这一点上，应当综合商业活动的客观规律以及网络服务提供商的具体营运模式来进行考量的。

五、结语

在庞大复杂的网络信息交互过重中，权利人难以向直接侵权人要求承担责任，只能把矛头指向网络服务提供商，而网络服务提供商的一方，通常情况下只是作为一个信息平台的提供者，自身也并不想卷入这种纠纷中，考虑到对权利人的保护和网络服务提供商在文化传播方面上的进步意义，我们的法律不可能能做到足够的完善，只能结合实际的纠纷，力求在二者之间找到一个利益平衡点，达到一个相对公平的状态。

〔参 考 文 献〕

〔1〕北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4508号民事判决书〔Z〕.

〔2〕北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书〔Z〕.

〔3〕刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则

——兼评“十大唱片公司诉雅虎案”〔J〕.知识产权，2009，（02）：11.

〔4〕张明，陈默，程试捷.如何界定“迅速回复”——评信息网络传播权保护中避风港原则的立法漏洞〔J〕.今日南国，2010，（08）：42.

〔5〕广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书〔Z〕.

〔6〕薛虹.再论网络服务提供者的版权侵权责任〔M〕.知识产权文丛（第四卷），北京：中国政法大学出版社，2000：149.

〔7〕王迁.网络环境下的著作权保护研究〔M〕.北京：法律出版社，2011：223.

〔8〕陈锦川.关于网络服务中“避风港”性质的探讨〔J〕.法律适用，2012，（09）：18.

〔9〕吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任〔J〕.中国法学，2011，（02）：46.

〔责任编辑：陈玉荣〕