网络刷单行为性质和法律规制研究

刘紫怡 杨帆

摘要：本文以电商主体刷单行为为研究对象，首先分析其行为性质并进行法律上界定，再从《反不正当竞争法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》多个角度分析其法律后果。最后，结合《电子商务法（草案）》提出有关完善电子商务监管体系、信用体系、法律协调等方面的规制刷单行为的可行性建议。

关键词：刷单 电子商务法 法律规制

2018年1月31日，中国互联网络信息中心发布《中国互联网络发展状况统计报告》显示，中国网民规模达7.72亿，互联网普及率达到55.8%。而网络经济的兴起，同时也引发了诸多问题，其中以刷单为主要表现的信用炒作行为更是猖獗，对社会信用建设和电子商务交易健康发展都造成了极大的影响，但是现有的相关法律制度却仍然有待完善。因此，理清刷单行为性质，并提出合理化法律规制建议在网络社会发展迅猛的当下显得尤为重要。

一、刷单行为模式及其法律界定

（一）刷单模式

电商经营者的刷单行为，是指电子商务平台内经营者通过虚假交易的方式，获取较高的商品销量、服务评价、店铺信誉所带来的无形性利益，吸引消费者进而谋取市场竞争优势地位。该行为属于信用炒作行为的衍生，在原始的好评返现、商家互刷信誉等方式下发展为现在专业的“刷单”组织。如下图所示，其基本运行模式为：首先，电商经营者与刷单中介达成协议，并下发刷单任务；其次，与组织内一定数量的“刷手”之间通过虚假交易的模式，完成购买、评价进而提升信誉评级，同时电商经营者发空包；最后，“刷手”从电商经营者处获得货款和刷单佣金。

（二）刷单行为法律界定

对于刷单行为的法律界定首先可以从刷单行为的主体、行为的目的以及行为所侵犯的客体三个方面分析其构成要件。

首先，刷单行为的主体主要是指电子商务平台内实施刷单行为的经营者，还包括提供刷单服务的中介和刷手。其次，刷单行为的目的以虚构高销售量和好评率吸引消费者，最终目标是获取更高的销售利润，因而主观方面是直接故意。根据主观恶意的程度可以划分为两类：一是“单纯刷单行为”，即店铺商品质量不存在瑕疵，仅为提升信用等级进行宣传从而吸引消费者；二是“瑕疵货物的刷单行为”，即店铺商品质量存在瑕疵，通过信用评分欺诈消费者。最后，刷单电商经营者所侵犯的客体是消费者合法权益、其他正常经营的电商平台内的经营者的公平竞争权，以及电商交易信用体系和交易秩序等。

1.涉及无效合同和可撤销合同

刷单所涉及的无效合同存在两类，一是刷单经营者、中介与刷手之间所达成的，以实现网络交易平台内虚假交易为目的的系列协议。而该协议目的有损网络交易信用评价体系，并且违法《网络交易管理办法》相关规定，依据《合同法》52条规定，属于无效合同。二是刷单经营者与刷手之间在网络交易平台内所达成的虚假交易合同。该合同即属于恶意串通，刷单组织与经营者之间所订立的刷单合同在外观上符合买卖合同的订立过程，但实质上，是二者通过事前约定佣金、好评评价等所订立的合同，双方各谋其利。以吸引真实消费者购买商品，进而损害消费者利益。刷单行为在性质上属于恶意串通，合同自始无效。

可撤销合同是指，真实消费者在虚假的评价以及交易量影响下与经营者之間达成的的买卖合同。电商经营者与刷单组织达成的刷单协议，属于故意实施的以虚假好评和交易量诱导消费者的行为，若消费者因受此虚假的信息诱导购买经营者的商品，即是因经营者欺诈陷入错误订立买卖合同的意思表示。并且欺诈行为的构成无需显失公平作为成立要件，即只要电商经营者实施了欺诈，尽管商品不存在任何瑕疵、与其他经营者商品质量各方面一致，也认定为构成欺诈行为。根据《合同法》54条以及《民法总则》149条的规定，因欺诈而订立的合同，消费者有权撤销合同。

2.涉及虚假宣传

虚假宣传行为是指经营者为了获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假的引人误解的宣传的行为。刷单行为采取虚构销售状况、用户评价的形式，以获取利润为目的宣传内容与实际不相符合，并达到有实质影响的程度，在行为、主体以及结果上均符合虚假宣传的构成要件。

1993年《反不正当竞争法》第9条采用概括加列举的方式，限制经营者的虚假宣传行为，此条禁止的虚假宣传所列举的内容主要是围绕产品质量。随着其他影响交易因素的作用不断凸显，在最新颁布的《反不正当竞争法》第8条不仅将“销售状况、用户评价”列为虚假或者引人误解的商业宣传内容，而且以单独款明确禁止经营者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假商业宣传。新法施行后，将“做托”“刷单”等行为从灰色地带中明确为不正当竞争行为的违法行为，从而使得执法部门得以依法查处，以维护公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。

3.涉及侵权行为

由于受到了刷单行为的影响，真实消费者购买的商品的意思表示并非基于真实意愿而作出，此外刷单经营者主观上存在过错，给真实消费者的合法权益造成损害。根据《消费者权益保护法》，消费者享有知情权和自主选择权。如上文所言，刷单行为分为单纯的刷单行为和货物存在瑕疵的刷单行为，而一旦消费者购买的货物存在瑕疵、与订立的买卖合同描述不符，则还存在侵犯消费者的公平交易权。两类受刷单行为影响订立的消费者买卖合同，均符合侵权行为的要件。

4.涉及违约行为

违约分为违反合同主义务和附属义务，刷单经营者的欺诈行为即是对诚实信用等附随义务的违反，但不足以构成解除合同的违约行为。在合同主义务中，如果刷单行为背后的商品存在缺陷或者瑕疵，即收到商品与依法成立的买卖合同描述不同，则使合同主要目的不达，构成违约。

二、刷单行为法律规制依据

针对刷单行为现有的法律规范主要存在于《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、以及处于审议阶段的《电子商务法草案（二审稿）》，同时《合同法》、《侵权责任法》、《产品质量法》也对其起到规范作用。

首先是《反不正当竞争法》的规范。从理论上分析，刷单行为在手段、目的和结果上均符合虚假宣传行为的构成要件，并且在新《反不正当竞争法》第8条中明确列举了虚构销售状况、用户评价属于虚假宣传，并对刷单行为设置针对性处罚，由此刷单行为得以伏法。同时，第8条第二款将组织虚假交易的行为也列入其中，即刷单中介也将成为规制对象。在法律上对于刷单行为的确认为执法人员依法规制刷单、炒信等行为提供了更为明晰的途径。

其次，依据《消费者权益保护法》第8条和第20条，消费者享有知情权，以及经营者具有提供商品或者服务真实情况的义务。从消费者权利角度而言，与商品有关的信誉、销售量、评价等信息会影响交易过程，是消费者有权知晓的内容。而经营者虚构真实的商品相关信息，违背了提供商品或服务真实、全面信息的义务，应当受到《消保法》的规制。

此外，工商总局发布的《网络交易管理办法》对虚构交易、虚假宣传行为也进行了规定，不断规范网络交易秩序，促进网络经济健康发展。在该《办法》第19条明确规定，网络商品经营者、有关服务经营者不得以虚构交易、删除不利评价等形式，以提升商业信誉。但是，由于该《办法》属于行政法规，难以在实践中发挥作用。

因而，处于审议阶段的《电子商务法（草案）》为填补刷单行为法律规制的漏洞提供了可能，通过全面、明确、有效地方式建立电子商务交易秩序、促进经济健康发展。《草案》二审稿第18条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚假宣传、虚构交易、编造用户评价等方式侵害消费者的知情权。刷单行为该一严重违背信用体系的行为，有望在《电子商务法》中再一次得到明确，确立其责任。

三、刷单行为法律规制建议

（一）建立适度的规制边界

依经济学角度解读，经营者在网络交易平台内与竞争者之间的决策行为可视为一场博弈活动。刷单成本极低，但经营者可以得到正常经营利润与刷单利润之和的客观利润优势，当然为部分不法经营者所追求。刷单净利润在绝大多数情况下为正值，这就诱使经营者进行刷单以寻求自身利益最大化。倘若刷单净利润为负值，即商家刷单投入大于产出，并且失信的处罚力度带来的失信代价高于诚信成本，刷单行为的经济性刺激恐怕就不复存在。通过利润衡量，作为理性经济人的经营者就不会再通过刷单等行为进行虚假宣传。

提高刷单成本可以通过网络交易各环节的单位联合抵制，提高平台费、快递费成本等，减少刷单经营者的净利润。其次，提高失信成本则可以通过加大惩处力度和完善失信黑名单制度。在新《反不正当竞争法》中对于刷单行为已经明确高达200万元的罚款，相较于1993年《反不正当竞争法》惩处力度大幅增加，对欲刷单行为人起到威慑作用。在《草案》初次审议中，全国人大常委会沈跃跃副委员长、吴晓玲常委等均提出创设失信“黑名单”予以公布电子商务经营者失信行为，用以创设电子商务健康发展环境以及促进社会诚信体系建设，笔者建议为保障消费者的权益，平台内信用评价体系应当由电子商品平台、平台内经营者和消费者共同参与，并且评价规则和结果都予以公示和公开。

（二）建立第三方信用评价体系

我国的信用管理相较于美国、英国等发达国家相对落后，并且由于网络隐秘性和虚拟性，诚信缺失所带来的交易风险更为显著。现行的电子商务平台均设立了平台自身的信用评价体系，但也正因为平台缺乏独立性、与平台内经营者存在共利，评价结果容易缺乏客观性；其次，平台的评价缺乏权威性，可信度不高。因此笔者建议可以引入第三方评价机制，在《草案》二审稿草案中第62条，也提出国家支持依法设立的信用评价机构开展电子商务信用评价。建立第三方信用评价机构，电子商务平台配合提供相关的用于评价的材料信息，建立起公示和信用评价平台，由此消费者可以获取电子商务平台内经营者的全面信息，得到对经营者相对中立和客观的评价。

（三）完善电子商务监管体系

“软法”是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保证实施，但能够产生社会实效的法律规范。对于网络信用体系的监管不可能由政府完全管理，那么就要发挥软法以及各主体的共同作用，将电子商务平台及行业自律、社会监督、法律规定、政府监管相结合。

电子商务平台自身，应当建立一个科学合理的监管系统，对于疑似刷单行为，应当予以查实并采取相应的暂停经营等措施；一旦被查处，与该账号绑定的身份信息，不能再次申请该平台账号。只有处罚相对较重，违规处罚成本高于实施违规行为的成本，才能有效防止刷单行为的再发生。除此，还可以建立一个风险预告机制，对于出现过或疑似刷单行为的经营者，在消费者浏览店铺时发出警示提醒，能够让消费者综合考虑经营者的情况进行购买。

行业协会享有自治的权利，不仅具有建议政府部门惩处的权利，同时也可以采取非法律惩罚的方式，例如可以建立公开披露、警告批评的平台。在行业共同体中，内部的非法律惩罚往往能达到更好的警示效果。而失信黑名单制度也应当在全行业建立，只要出现失信行为，整个行业内所有平台均采取限制其设立账号、撤销账号等处罚措施。

在政府的管理方面，工商部门需要加强经营者主体资格的审查、核准。在《草案》中对工商部门的职责也做了更为明确的规定，但如此繁多的经营者审查加剧了工商部门工作，由此存在诸多争议。但为电子商务的持续健康发展是有所必要的，所以应当对部门的设置、职能划分等作更加科学合理的规范，切实有效地落实监管职责、发挥监管效力。此外，将第三方评价机构所生成的评级信息发送给工商部门，工商部门再对这些信息予以公示，使得经营者进入工商部门管理，从而加大失信黑名单效力。

（四）建立消费者维权的纠纷解决机制

刷单行为的产生正是由于网络交易中的信息不对称所导致，经营者则利用该一特点通过不正当手段获取高利润。若按照传统的原告就被告的民事诉讼原则，则对于消费者而言司法救济的成本将大大增加，大多数消费者在比较后宁可选择放弃维权，其合法权益则难以得到保障，长期如此也不利于电子商务以及网络市场经济的发展。因此，笔者建议应当在网络交易法律纠纷中给予对消费者弱势一方给予更多保护，赋予消费者选择其所在地或电商经营者所在地进行诉讼的权利。

此外，诉讼的救济方式程序复杂，纠纷较多难以均通过诉讼进行解决，因此笔者建议可以建立专门的网络购物纠纷解决机制。《草案》二审稿第52条指出电子商务经营者应当建立便捷、有效的投诉、举报机制。但该纠纷解决机制仅是平台内部的纠纷解决机制，笔者认为可以建立网购纠纷解决平台，由消费者协会、司法等部门协调管理，并且侵权严重的可以由消费者协会提起公益诉讼。

（五）法律衔接与统一

上文中针对刷单行为对现有的法律规范进行了梳理，刷单行为作为违反网络交易秩序，损害信用体系的违法行为得到了各部门的高度重视，因而目前多部法律法规中对刷单、炒信行为的责任规定存有一定竞合的问题，例如在《电子商务法草案》和《不正当竞争法》中均有规定罰款，但是罚款的上限与下限问题却不统一，为此，所以在立法层面上，应该考虑与其他部门法的衔接问题，从而促进电子商务的健康平稳的发展。

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