何以过当？对正当防卫的剖解

摘 要：正当防卫是客观违法阻却事由中的重要一种。也即，一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性，即违法性，若存在阻却事由，那么最终该行为便不具备法益侵害性，不必再判断主观要件，即可得出无罪结论。但是，实务中对正当防卫的确认、对防卫过当的认定仍存在诸多问题，对正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或不善于适用正当防卫制度，或者将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，有甚者将本属于正当防卫的行为认定为故意杀人、故意伤害的现象仍客观存在，当下，我们要进一步宣示、鼓励正当防卫的正确价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传，决不能让正当防卫者“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。

关键词：正当防卫；防卫过当；认定；违法阻却事由

法谚有云：紧急时无法律。也即，情况的紧急是最佳的法律。其中正当防卫就存在于这一法律格言的适用条件和适用范围之中。虽说法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时且有效地介入到特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。然而，根据实务中反应来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或不善于适用正当防卫制度，或者将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，有甚者将本属于正当防卫的行为认定为故意杀人、故意伤害的现象仍客观存在，当下，通过具体案件的审理向社会宣传，正当防卫不负刑事责任的法律规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”设置“流血又流泪”。于欢故意伤害案一审判决未能认定正当防卫，甚至防卫过当也未予认定，而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。该案经媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注，同时也引发了刑法学界对于正当防卫制度的反思与检讨。

于欢“刺杀辱母者”案件从起因到危害结果的发生分为讨债、拘禁、出警、捅刀四个阶段。案件整个过程以山东源大工贸有限公司负责人苏银霞因欠债未能及时还清，债主雇人讨债，期间讨债人除了实施非法拘禁行为外，仍当着女老板苏银霞儿子的面对其进行性侮辱，后有民警进入，却视若罔闻，无动于衷。致使其儿子在试图逃离被非法拘禁的过程中寻到时机致人伤亡。根据对案件的三两言介绍，没有人能够认识到如此简单的案件需要最高院二审的重点在何处？ 只有对案件有详实的了解之后，对于女老板儿子于欢的刺杀行为认定才会做出反思。关于于欢的行为是否具有防卫性质，二审判决指出：“经查，案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏银霞欲随民警走出接待室时，杜志浩等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害”。在以上认定中，对于于欢受到正在进行的不法侵害做了肯定性的认定。在于欢案中，不法侵害具有持续性和复合性的特征。所谓持续性的侵害是指以非法拘禁为主的不法侵害在长时间处于持续状态，例如在于欢案中，于欢在身体上长时间被限制自由，精神上不间歇性地受到紧张压抑。对于这种持续侵害的防卫，应当充分考虑其特殊性。对此，周光权教授指出：“在持续侵害中，不法行为的成立和既遂往往都相对较早，但犯罪行为在较长时期内并未结束，在犯罪人彻底放弃犯罪行为之前，违法状态也一直持续，犯罪并未终了，在此过程中，防卫人理应都可以防卫。”

正当防卫是公民行使防卫权的行为，刑法对此加以保护。我国刑法第20条第1款明文规定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中，如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限，是一个较为复杂的问题。于欢故意伤害案一审判决未能认定正当防卫，甚至防卫过当也未予认定，而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。该案经媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注，同时也引发了刑法学界对于正当防卫制度的反思与检讨。以于欢故意伤害案的一审判决为例，从案件事实和法律适用等方面对正当防卫进行刑法教义学分析，并对司法实践中存在的对于正当防卫的认识误区进行反思，具有重要意义。在于欢故意伤害案的二审判决中，认定本案具有防卫情节，同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。

沈德咏谈到，“于欢案”无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中，见仁见智，各抒己见，精彩纷呈。这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。

令人欣慰的是，日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。当下，我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。

参考文献

[1]周光权：正当防卫的司法异化与纠偏思路，法学评论。

[2]陈兴良：正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款，法学家。

[3]陈兴良：《正当防卫论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版。

[4]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社。

[5]柏浪涛：《刑法攻略》。

[6]张明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大学出版社

作者简介

申博（1992—），男，汉族，山东冠县人，西北政法大学法律硕士教育学院2016级研究生

（作者单位：西北政法大学）