劳务派遣中劳动者致他人损害责任承担的思考

摘 要：在劳务派遣关系中劳动者和派遣单位之间存在劳动关系，同时又受到用工单位的管理和控制，劳动者在履职过程中造成他人损害的时候，派遣单位如果有过错要承担相应的责任，而用工单位实际控制劳动者，就应该承担用工的风险，可考虑就用工单位的责任适用职务侵权的相关规定。

关键词：派遣单位；用工单位；责任承担

一、问题的提出

关于派遣单位和用工单位在劳动者侵权时的责任承担，在《侵权责任法》第34条第2款中，派遣单位和用工单位共同承担责任时，劳务派遣单位承担的责任没有较为明确具体的规定，因此有必要通过对劳动者在履职过程中致他人损害的责任从承担依据、构成要件几个方面去进行讨论，以便能够明晰责任的承担，更好的保护劳动权益和维护用人单位的利益。

二、劳动者履行职务活动过程中致他人损害时的责任承担

（一）责任承担的依据

关于劳动者在履行职务过程中侵害第三人时的责任承担，《劳动合同法》并未对此作出说明，《侵权责任法》第34条第2款对此做出了相应的规定。在劳务派遣期间被派遣的工作人员在执行职务活动时造成他人损害的，用工单位要承担侵权责任，而派遣单位有过错的要承担相应的补充责任。劳务派遣单位和用工单位承担侵权责任的依据源于使用人承担侵权责任。“使用人责任”在别的国家和地区多成为雇主责任，多指使用人的员工（雇员）在执行使用人的指令完成使用人的工作中造成他人损害时，由使用人承担侵权责任。

1.关于用工单位承担侵权责任的依据，主要有“控制理论”、“报偿理论”等。“控制理论”主要指的是雇员在执行职务过程中受到的是雇主的监督、管理和支配，作为有控制权的一方雇主在法律上就有义务去避免雇员在工作过程中致他人损害。如果在劳动过程中雇主没有控制好雇员的行为，对他人造成了损害，雇主就要承担相应的侵权责任。“报偿理论”则多是指雇主从雇员的劳动活动中获得了利益，他就应该承担雇员从事让他获利的劳动活动过程所带来的风险，即使是雇主没有任何错误。由于劳务派遣涉及到派遣机构劳动者和用工单位，被派遣劳动者的劳动力直接被用工单位所支配和控制，被派遣劳动者处于用工单位的控制下并为用工单位服务，那么就可以理解用工单位即为“控制理论”和“报偿理论”中的“雇主”。这就是用工单位对被派遣劳动者在劳动过程中的职务行为侵权要承担相应的责任的理论依据，而《侵权责任法》第34条第2款则是其法律基础。

2.从劳务派遣单位一方来看，以劳务派遣为用工方式的时候，被派遣的劳动人员是为用工单位劳动的，本应由派遣单位承担的责任也就转由用工单位承担，那么派遣单位和用工单位承担责任的基础和依据是一样的。但是有关于劳务派遣单位承担侵权责任的依据不能采取“报偿理论”，派遣单位并不是从劳动者的劳动过程之中受益。《劳动合同法》规定，被派遣劳动者是和派遣单位签订的劳动合同，那么不难看出，派遣单位承担责任的依据就是其与被派遣劳动者的劳动关系，派遣单位掌握、控制着被派遣劳动者的选拔和任用，其承担责任适用“控制理论”也是有一定道理的。但是由于被派遣劳动者是履行职务造成的侵权，该行为发生在劳动过程之中，与派遣单位的关联性小，没有必要去承担所有的侵权责任，《侵权责任法》规定派遣单位如果有过错则承担相应的补充责任也体现了这一方面。

（二）责任的构成要件

1.关于用工单位承担侵权责任的构成要件，用工单位的归责原则存在着过错推定责任和无过错责任原则的争议。主张适用过错推定原则的学者认为用工单位不适用无过错责任原则是因为适用无过错原则并没有法律上的明文规定，适用无过错原则对于用人单位来讲太过苛刻，无形中增加了用工单位的负担。主张适用无过错责任原则的学者认为 根据最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，职务侵权行为适用无过错责任原则。“报偿理论”也决定了用工单位应适用无过错责任原则，用工单位直接从劳动者的活动中受益，就要无条件的承担劳动者在执行职务过程中致他人损害的责任。

2.劳务派遣单位要承担侵权责任是在其有过错的时候承担相应的补充责任。其构成要件有四：第一，劳务派遣单位和被派遣劳动者之间签订劳动合同，具有劳务派遣的关系；第二，劳动者在派遣期间履行职务的时候造成他人损害，有损害才会产生赔偿的问题这是承担责任的必然要求；第三，劳动者的行为要和损害后果之间存在因果关系；第四，劳务派遣单位要有过错。

三、劳动者致他人损害时承担责任的探讨

（一）用工单位能否以派遣单位有过错拒绝承担责任

劳务派遣单位有过错不能成为用工单位的抗辩事由，但是在实践中出于节约司法资源的目的，用工单位主张追加派遣单位为被告的，法院應当追加派遣单位为被告，在追加劳务派遣单位作为被告的时候，法院可以判决劳务派遣单位就过错承担责任，但需先判决用工单位承担责任。

（二）是否可以向被派遣劳动者追偿

《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者在执行职务活动过程中造成的他人损害承担责任，但是对于用工单位和劳务派遣单位在承担侵权责任后是否可以向被派遣劳动者追偿这一问题没有作出规定，《人身损害赔偿司法解释》规定“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当由雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任后可以向雇员追偿”。但是劳动关系作为一种从属性较强的社会关系，其以“倾斜保护”作为原则，如果在劳务派遣这种特殊形式的用工中按照《人身损害赔偿司法解释》来处理的话，在很大程度上加重了劳动者的负担，但是如果不适用的话，被派遣劳动者对其造成的损害不承担赔偿责任又在一定程度上不利于用工单位和派遣单位，不利于劳动力市场的发展，所以可以考虑在一定的范围内用工单位和劳务派遣单位可以向被派遣劳动者进行追偿。

四、结语

关于劳务派遣中劳动者造成他人损害的责任承担，要从派遣单位和实际用工单位的角度去进行分析，不应该一概而论，要具体分析适用不同的归责原则，更好的维护他人的合法权益和做到兼顾劳动者的权益和用人单位的利益，维护稳定和谐的劳动关系。

参考文献

[1] 张帆：《〈侵权责任法〉视角下的劳务派遣雇主责任探析》，载《中国劳动关系学报》2011年第1期，第50页。

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[4]王林清：《劳务派遣中雇主责任分配》，载《清华法学》，2016年第3期，第116页。

[5] 伍晓雯：《劳务派遣中用工单位的连带责任研究》，载《北京劳动保障职业学院报》2015年第4期，第13页。

作者简介

王琦（1995），女，彝族，云南晋宁人，研究生，法学硕士，单位：西北政法大学经济法学院，研究方向：劳动法学与社会保障法学专业。

（作者单位：西北政法大学）