从监管逻辑看互联网金融的边界

邹丹莉

金融业务监管越来越强调“持证经营”，在这一基础之上，可以清晰地看到，监管机构从未对不同资本性质经营金融业务进行限制，而是在逐步明确不同主体的展业规则和边界。

2014年以来，“互联网金融”五次被写入政府工作报告。在金融强监管、防范金融风险成为政府管理首要任务的大背景下，“健全互联网金融监管”成为2018年的基调。

自2015年十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》起，互联网金融行业的发展便与各种监管政策的出台紧密相关，互联网金融监管制度一步步健全。从《互联网金融风险专项整治工作实施方案》、《網络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及其三个配套指引，到《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（141号文）、《关于做好 P2P 网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（57号文），再到近期的《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（29号文）以及大资管新规，都是金融监管部门试图为互联网金融业务划定边界和制定规则。

在强监管、严约束的背景下，很多人认为以民营力量为主导的互联网金融可以做的事情越来越少，从而产生国家是否不支持，甚至限制民营金融发展的想法。

需要明确的是，互联网金融的本质是金融，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。互联网金融经营者，无论国营还是民营，都应严格遵循相关法律法规，不得从事非法业务。

金融业务监管越来越强调“持证经营”，在这一基础之上，可以清晰地看到，监管机构从未对不同资本性质经营金融业务进行限制，而是在逐步明确不同主体的展业规则和边界。

以互联网金融目前最受关注的两个业务——互联网资管和个体网络借贷业务为例，我们可以从规则层面厘清监管如何看待这两种业务，支持什么，反对什么。

互联网资管重视准入

在互联网资管业务出现之前，也一直存在着违法的所谓线下财富管理业务或资产管理业务。通过互联网平台进行的互联网资产管理业务曾一度非常火热，产品形态很多，但基本的交易形态可以概括为如下两类：

第一类是使用经工商注册的“资产管理公司”、“投资公司”，直接在互联网平台募集资金，并由其将客户资金用于相应投资。

第二类是用“资产管理公司”、“投资公司”在地方金融资产交易所发行“理财计划”并募集资金，资金募集完成后再将这些资金转而进行投资。

这些通过互联网包装得令人眼花缭乱的互联网资管产品，往往会被不明真相的投资者所追捧，但底层资产的风险却被掩盖，因其规模庞大、资金流向不透明，游离于监管之外，属于典型的影子银行业务，互联网无边界特征带来的巨量交易规模，也导致引发系统性风险的几率大大增加。

具体来说，从资金流向来看，绝大多数互联网资管产品将募集资金大量投资于债权、资管计划受益权、信托计划受益权，进而转道投入私募基金、二级证券市场等。交易结构相互嵌套，交易链接节点的交易主体更多充当了通道。这一方面增加了资金流转的环节，提高了融资成本；另一方面，这些互联网资管产品没有严格、持续、透明的信息披露，资金投向和运用不明，资产的风险底数不清。

此外，互联网资管业务交易结构复杂，资金交易环节众多，却未对投资者进行严格的风险承受能力测评。更重要的是，通过互联网平台降低了合格投资者门槛，让许多不具备风险识别能力和承受能力的消费者参与其中，不利于金融消费者保护，极易造成风险扩大和蔓延。

随着29号文与资管新规的出台，未来“互联网+资产管理”的边界亦已明确：需由已取得资产管理资质的专业机构（如信托公司、公募基金管理人、私募基金管理人等）在严格遵循各自的监管规定（尤其是信息披露和合格投资者认定、定向发行）的基础上予以开展，为投资人提供专业的资产管理服务，实现社会金融资源的优化配置。

个体网络借贷的法理解析

个体网络借贷业务的法律本质与所谓“民间借贷”并无区别，但互联网“无边界”的特质，使借贷交易的双方不再是有限空间下的有限主体，进而使借款人的借贷行为具有“公开性”的特征，且交易金额相较“民间借贷”而言更大。

在法理上，个体网络借贷业务（P2P）的上位法与民间借贷的上位法一致。《证券法》第十条规定“未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”，《刑法》也明确了“非法集资”包括非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司债、企业债券行为。

P2P业务面临的根本性挑战是：P2P业务平台所涉交易金额和P2P业务本身具有的公开性与现行法律制度关于公开募集资金的禁止性规定相悖。

但是，个体网贷业务不能一刀切地予以禁止，否则法理上无法回答“通过互联网进行的借贷行为”与“不通过互联网进行的借贷行为”的区别；此外，网贷行业总量虽不及银行业资产的1%，但却覆盖到传统金融机构无力覆盖的客户群体，尤其在支持小微企业、个体小额经营性融资领域发挥了积极作用，客观上支持了实体经济的发展。

秉承审慎态度，在对“网络借贷的风险与价值、对金融体系和社会管理体系的影响是否可控”等进行一系列评估的基础上，2016年银监会颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《办法》）作为网贷基本规则。该《办法》一方面界定了不同“法益”的优先级，并与已有的上位法保持一致。

《办法》首先用具体规定回应了现行法律制度关于“非法”公开集资行为的争议：限制个人和企业通过网贷平台融资的额度上限，其中个人在单一平台融资余额不超过20万元、多平台累计则不超过100万元；企业在单一平台融资余额不超过100万元，多平台累计则不超过500万元。

这既是与《刑法》有关“非法集资”的入罪标准衔接、确保法律制度的统一和协调，也是中国法视野下、特定条件下对个体公开融资行为的“小额豁免”，将网贷业务的边界限定在了小微融资。

至于57号文所禁止的“超级债权人”模式即超级债权人的“债权转让行为”，其基本操作为：某平台的实际控制人或关联方（即“超级债权人”）通过线下的方式先与出借人达成出借交易，超级债权人把出借形成的债权通过网络借贷平台向普通投资人进行转让，转让完成后的回收款項再进行出借，如此不断循环。超级债权人模式所涉及的金额往往巨大，直接违背了《办法》确立的“小额豁免”原则。

同时，网贷平台普通出借人的主要收入来源为薪资收入，借款利息收入占其总收入的比例非常小，且有其本职工作，出借行为是偶发性而非经常性。而“超级债权人”、非法放贷平台放贷行为“重复发生”、“规模巨大”、“放贷收入构成其主要收入来源”。

两相对比，放贷行为发生的频率、涉及的规模和金额、放贷行为收入是否构成放贷主体的主要收入来源，正是民商法下“民事行为”与“商事行为”的核心区别，也决定了两种行为在行政管理和法律评价上截然不同的结果：民事出借行为属私法自治领域，法不禁止即可为；经营性的出借行为属受监管的金融行为，出借主体执行严格的监管准入，需取得相应资质方可经营。银保监会2018年4月《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》亦明确指出“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。

在《办法》出台前，有的网贷平台基于出借人和借款人资金交易便利的需要，以自身名义设立“充值账户”，用于出借人交易资金的充值，并待借款交易达成后再将交易资金划入借款人账户。

这种行为，在法理上具有“公开性”和“非法吸收公众存款”的特征，同时也产生了这些资金被平台挪用的风险。因此，监管要求平台实施银行资金存管制度，要求用户的资金行为全部在银行完成，确保网贷平台无法碰触与挪用用户资金。

从互联网资管以及个体网络借贷的法理解析，可以看出监管政策出台的前后逻辑环环相扣。

在网贷备案延期、互联网资管展开整治的背景下，对于未来可能的行业发展趋势，需要从法律角度思考的是：

1.所谓的“金融创新”，是否创造了真正的社会价值，还是仅仅增大了融资成本、增加了交易环节、产生了更多层层嵌套难以看清的风险？

2.从交易本质出发，互金从业机构的行为是否介入了资金交易环节？从事的是否是需要特许方可进行的行为？

3.对于需要特许方可进行的行为，从业机构是否已取得了相应的资质？

互联网金融在中国获得飞速发展，也带来巨大的社会效应及经济效应；监管机构的监管思路也在逐渐清晰，什么能做，什么鼓励做，什么一定不能做，开始有了明确规范。下一步期待更精细化的管理。

（作者为友信金服副总裁，编辑：袁满）