“商标近似”判断规则的重构

曹 阳

“商标近似”是商标确权、授权与侵权判断中的关键要素。在商标确权、授权程序中，申请商标只有不与在先商标构成近似时才可能获得注册。在商标侵权判断中，“商标近似”也是最重要考量因素。①Barton Beebe, “An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement” 94 California Law Review1581, 1637-1641(2006).然而，如何判断“商标近似”在理论上与实践中都存在着广泛争议。“商标近似”判断是主观标准，亦或是客观标准？在确权与授权程序中判断“商标近似”的方法是否与侵权中的判断方法一致？商标知名度与显著性对“商标近似”的判断是否存在影响？这些问题的回答关乎商标权利的范围与商标制度的正常运作，需要我们做出符合逻辑的分析。

一、现行“商标近似”判断的规则与问题

按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条的规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定《商标法》（2001）第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第10条规定，人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为标准；2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。①参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条。

从上述司法解释的规定来看，中国法院在认定商标近似时采取了个案的主观认定标准。《商标审查及审理标准》也采取了类似的做法。②参见《商标审查及审理标准》第三部分第2条：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。主观认定标准具有相当的弹性，只要在先商标有保护的必要，就可以弹性地解释商标近似的概念，将有关商标认定为近似商标，以此保护在先商标权人的利益，维护正常的商标市场秩序。但是，主观认定标准也存在弊端。根据混淆说执法，裁判结论有时容易给社会公众造成困惑，是导致社会公众质疑商标执法标准不统一的一个原因。③刘庆辉：《我国商标近似、商品类似的判定：标准、问题及出路》，《知识产权》2013 年第4 期。另外，在商标确权、授权程序中，采取“混淆性近似”标准也与审查实践的做法相违背。商标审查人员在审查两个标识是否构成近似时，其不可能知晓两个标识的显著性与知名度，因为其不可能了解每个在先商标与申请商标的使用情况。有法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则有违程序的正当性。④参见最高人民法院（2016）行申362号，北京市知识产权法院（2017）京73行初2595号。《商标法》修订后对驰名商标所采取的“被动保护原则”也意味着驰名商标的持有人在其权利受到侵害时，需请求有关机构为其提供法律保护，主管机关不主动对其商标的驰名程度进行认定。既然驰名商标都采取所谓被动保护原则，对于一般商标进行主动保护认定其具有特殊的显著性与知名度就更缺乏法律依据。因而，虽然审查指南规定需要考虑混淆可能，但实际操作中其只能坚持客观的判断准则。另外，商标法对驰名商标近似性的认定采取了“复制、摹仿与翻译”的用语，这意味着驰名商标的近似性判断是客观的标准。虽然在驰名商标的情况下，认定是否构成“误导”和“损害”所需的“复制、摹仿或者翻译”的近似程度与近似商标判断中商标标志近似的判断也存在程度上的区别。⑤参见“商标评审委员会与雨果博斯股份有限公司商标异议复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院行政判决书(2010)高行终字第390号。“商标近似”判断的主观标准不仅损害商标法的稳定性与预期性，也可能与商标法自身逻辑与实践存在冲突。

二、“商标近似”判断的法条逻辑

《商标法》第30条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。

（一）商标确权、授权过程中的近似判断逻辑

按照《商标法》第30条的规定，在商标确权与授权过程中，申请注册的商标如果与在先商标近似、商品类似，那么该商标就不能获得注册。按照该条的字面意思解释，判断是否能够注册，只需要考虑商标近似、商品类似，而不需要考虑是否存在“混淆可能”。这与美国、德国商标法以及《欧盟商标条例》明确要求确权与授权程序中考虑“混淆可能”存在差异。《美国商标法》第1052条、《德国商标法》第9条、《欧盟商标条例》第5条都以某种程度的“混淆”或欺诈作为驳回申请的理由。

基于商标法逻辑，将《商标法》第30条规定的“商标近似”解释为客观近似标准可能导致大量应该获得注册的商标而不能获得注册。在司法实践中存在着大量虽然客观上近似但实际使用中不存在混淆的情况。比如在“红河”与“红河红”商标案，最高人民法院就认为两个商标不存在“混淆性近似”所以不构成侵权。①参见最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。如果不允许这些商标注册，将不适当扩张商标注册人的权利范围，损害了第三方与公众利益。因而，最高人民法院的相关文件将这里的“商标近似”进行了限缩性解释，将其限定为混淆性近似。这样的逻辑在《商标法》（2013年）实施之前不会引发问题，然而新的商标法实施后，这样的逻辑可能就存在问题了。这源于《商标法》（2013年）在侵权判断中加入“混淆可能”因素。

（二）商标侵权判断中的近似判断逻辑

《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。按照法的语义解释规则，要认定构成商标侵权，行为人的行为必须满足：（1）未经商标注册人许可；（2）商品类似；（3）商标近似；（4）混淆可能。

与修订前的《商标法》（2001年）侵权判断规则不同，《商标法》（2013年）在商标的侵权判断中加入了“混淆可能”要素。这意味着在“商标近似”要素判断中不能再考虑“混淆可能”要素，否则会让《商标法》第57条的修订完全没有必要。按照前述的商标法相关司法解释与实践，侵权程序中的“商标近似”判断是混淆性近似。因而，在商标法修订前，虽然《商标法》（2001年）的第52条（也就是现今的第57条）没有“混淆可能”要求，但法院通过将“混淆可能”纳入“商标近似”判断，实际上是在商标侵权判断中加入了“混淆可能”标准。这无疑是正确的做法。然而，新《商标法》（2013年）实施后，这样的逻辑可能就存在问题。按照司法解释的逻辑，“混淆可能”要素就成为第57条的多余部分，这既不符合法解释的基本原则，也与该条的修订目标相悖。因而，在商标侵权案件中，至少从法条逻辑来看，“商品近似”判断不能再考虑混淆可能要素。然而，司法实践中法院仍未抛弃这种逻辑。比如最高人民法院在最近的一个案件中就认为，在“蔡林记”和“蔡林记及图”注册商标知名度和影响力较高的情况下，熊克生在相同服务上使用上述被诉侵权标志容易造成相关公众的混淆和误认，蔡林记公司上述两注册商标与被诉侵权标志构成近似商标。①参见最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1241号。

（三）《商标法》第30条与第57条之间的逻辑

《商标法》第30条与第57条都涉及到商标“近似”判断。法律解释学有“不同规范中的同一术语应当具有相同含义”的要求。那么，同一法律规范的同一术语应具有相同含义就更是应有之义，除非法条对此作出相反的规定。最高人民法院也认为，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。②参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条。因而，《商标法》第30条的“近似”与第57条的“近似”应该具有完全相同的含义。也就是说，第30条的“近似”与第57条的“近似”含义应该是一致的。其要么是客观标准，要么是主观标准。在新《商标法》（2013年）实施之前，各级法院采取主观断标准不会导致法条之间的逻辑冲突。然而，在新《商标法》（2013年）修订了侵权判断的规则后，在第30条的适用上仍采取主观判断标准可能就存在问题。③在最高人民法院（2016）行申第604号案中，最高人民法院明确指出，判断商标近似应当以是否足以造成相关公众混淆、误认为标准。因为如果第30条的“近似”判断是主观标准，那意味着第57条的“近似”判断也应是主观标准，这不符合笔者上面的分析逻辑。因而，从逻辑上讲，第30条与第57条的“近似”判断都应采取客观标准。

三、“商标近似”判断的客观标准

（一）主观标准与客观标准的差别

主观标准与客观标准的差别在于判断“商标近似”时考虑的要素不同。主观标准是个案判断标准，需要考虑商标标识构成要素之间的近似性、商标与商品之间的关系、商标的知名度与显著性以及混淆可能性。客观标准排除商标在商业活动中的使用情况，纯粹考虑两个标志构成要素本身的近似性。由于商标近似的判断是从相关公众的角度出发，而相关公众是由商标所标识的产品所界定。因而，在判断商标近似时，需要考虑标志本身与商品之间的关系以及相关公众的注意力水平。这两种标准之间的差异如下：（见表1）

表1: “商标近似”判断的主客观标准差异

现今许多国家在“商标近似”判断中都采取客观标准。立法模式与中国近似的欧盟就采取了客观标准。从法条的规定以及相关的司法案例来看，在认定商标的近似时在先商标的知名度以及商品之间的近似性对标识之间近似性的判断没有影响，即使在判断混淆可能时需要考虑这些因素。①Ulrich Hildebrandt, Trade Mark Law in Europe: Case Law of the Court of Justice of the European Union (3rd ed.), Wolters Kluwer, 2016, p213.《欧盟商标异议指南》明确规定，②See Opposition Guidelines - Part 2 Chapter 2A商标标识近似性是基于客观标准的分析。相关公众对该标识的认知应在最后的“混淆可能”阶段进行分析。③See 1183-2002 RELISA / VARELISA (EN) and below, under D I 5.2.3. http://euipo.europa.eu/en/mark/marque/pdf/part%202-2-AEN.pdf, last visited on 25 Feb, 2017.客观近似标准强调商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似。

（二）客观标准与“混淆可能”

一般认为，商标近似可分为3种基本形态，一是商标标志近似即构成混淆性近似，二是商标标志不太近似仍构成混淆性近似，三是商标标志近似但不构成混淆性近似。④孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社 2009 年版，第 253-256 页。商标近似的判断意味着从相关公众的角度出发，两个标识在至少在某一方面具有同一性。这3种近似情况在主观标准下的适用结果与客观标准是否一致呢？从下表2的分析我们可以看出，即使采取客观的判断标准，其适用结果与主观标准并无不同。值得注意的是第二种情况：商标不太近似但存在混淆的情况。很多人以为在此情况下适用客观标准会损害在先商标权人的利益。其实此种情况主要是针对商标具有一定程度的知名度与显著性。最高人民法院就认为，相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定。⑤参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条。

采取客观标准，是否会损害具有知名度与显著性的在先商标权人的利益呢？是否存在商标标志构成要素不太相似但存在混淆可能情况因为采纳了客观标准而未被禁止注册或未认定构成侵权的情况。实际上，很多理论与实践混淆了“商标近似”与“商标近似度”两个基本概念。“商标近似”性判断是客观标准，主要考虑标识与商品之间的关系，标识本身之间的近似性。只要两个标识之间存在一定程度的近似性，按照客观判断标准，就应认定为构成近似。而“商标近似度”是判断混淆可能的重要要素。美国联邦第二巡回法院在一案中认为，⑥See Polaroid Corp. v. Polarad Elect. Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961)混淆可能的判断需要考虑标识的近似度（The degree of similarity of two mark）。欧盟商标法的实践也要求混淆可能的判断考虑两个商标的近似程度。⑦See C-16/06 P of 18.12.2008- Les Editions Albert Rene/OHIM, para.12.我国最高人民法院也认为，当事人依据《商标法》第13条第2款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院在认定是否容易导致混淆需要考虑商标标志的近似程度。①参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条。

从客观标准的具体适用来看，只要两个标志构成要素存在一定程度的近似性，哪怕是较小程度的近似性，我们都应认定两个标志之间构成客观近似。客观近似标准不是两个标识完全一致，或非常相似，而是指两个标识之间客观上存在一定程度的近似性。

表2：“商标近似”存在混淆的主客观标准比较

由于混淆性判断重视“混淆”结果，有时不太关注商标标识本身的客观近似性。因而，在适用客观标准时可能与主观标准不一致的地方就是：两个标识客观上完全没有近似性，但仍然可能给消费者带来混淆的情况（见表2的分析）。因为在此情况下，按照主观的混淆近似标准，其不能获得注册或被认定构成侵权。

事实上，几乎没有国家商标法实践认可两个标识客观上完全不近似但仍存在“混淆可能”的情形。欧盟法院认为，在判断混淆可能性时，需要整体评估各个要素的相互影响，然而，如果两个标识缺乏最低限度的相似性，一审法院没有适用“相互影响原则”而认定存在“混淆可能”并不应该受到指责。②See CJEU, C-234/06 P of 13.9.2007 - Il Ponte Finanziaria/ (OHIM)美国商标法的实践也认为，完全不近似的标志意味着侵权不可能发生。③Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, 2009, p142.中国是否存在着完全没有近似性的标识而被认定侵权或不可注册的情况呢？在“黑人”与“白人”牙膏商标争议案中，商标评审委员会认为，考虑到在先的“黑人”牙膏具有一定的知名度，如允许他人在牙膏上注册“白人”商标，容易让相关公众误认为“白人”牙膏与“黑人”牙膏存在某种关联关系，进而造成相关公众混淆误认，于是认定两商标构成混淆性近似，并禁止“白人”商标注册。④参见国家工商行政管理总局商评字(2004)第2692号裁定书有学者认为，从客观要素分析，“黑人”与“白人”商标标志明显不同，一般公众也能够区分开，但是从结果上讲，“黑人”牙膏和“白人”牙膏共存于市场，确实容易导致相关公众混淆误认，商标评审委员会的裁定无疑是正确的。但是，在我国目前商标法框架下，却要牵强地认定“黑人”与“白人”两商标构成近似商标才能达到保护“黑人”商标的目的。⑤刘庆辉：《我国商标近似、商品类似的判定：标准、问题及出路》，《知识产权》2013 年第4 期。但中国台湾地区“最高行政法院”却认为，黑人商标由中文黑人、外文Darkie以及黑人半生肖像图分别联合组成，不仅中、外文不同，引证商标另有黑人图形足资区别，予人印象至为深刻，外观、观念或读音上均有明显之差异，异时异地隔离观察，非属近似商标。如果“黑人”与“白人”构成近似，为什么“黑人”与“黑妹”就不近似呢？从客观标准来看，“黑人”与“白人”标识应该不具有近似性，“白人”牙膏理应获得注册。

（三）客观标准与显著性

显著性是否对近似性判断存在影响呢？商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、称呼和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。①参见《商标审理审查指南》第二部分第3条。现行的“商标近似”主观判断标准要求考虑商标的显著性。事实上，商标的显著性与商标的近似度是互不影响的概念，商标的近似程度不会发生改变，但显著性可能发生变化。②王太平：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社2015 年版，第291 页。如果“商标近似”的判断标准是客观标准，显著性与“商标近似”就是无关的概念。按照显著性的判断原则，其应是与商品密切相关的概念。另外，显著性与知名度是相互关联的概念。如果一个标志是驰名商标，这意味着其具有显著性。③See Ty, Inc. v. Perryman, 306 F.3d 509,511,513-14(7th Cir.2002)

（四）客观标准与知名度

客观标准与主观标准的主要差异是不考虑在先商标的知名度、显著性与“混淆可能”。如果采取客观标准，是否会损害在先具有知名度的商标权人的利益呢？

对于驰名商标的保护，现行商标法存在着两种模式：“混淆模式”与“淡化模式”。对于未注册驰名商标其只能在“混淆模式”下获得法律保护；而对于已注册驰名商标，其既可以主张“混淆模式”，也可以主张“淡化模式”保护。现行的主观近似判断标准认为商标近似判断需要考虑商标的知名度。对于市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。这意味着在先商标越知名，消费者越可能认定二者存在着近似性。然而，我们的分析表明上述的结论并不可靠。

1. “淡化模式”下的“商标近似”

在反淡化模式下适用客观近似标准是否会损害在先商标权人的利益呢？事实上，“淡化模式”下的商标近似判断标准比“混淆可能”模式下的判断标准更加严格。美国有法院认为“淡化保护”中的商标的近似程度认定要比“混淆可能”中认定近似的要求更为严格。④See Thane Int’l v. Trek Bicycle Corp., 305 F.3d 894, 906 (9th Cir. 2002)大多数美国法院要求“淡化保护”模式下的商标近似应该是近乎一致的，或者是高度一致的。中国的做法也基本类似。我国最高人民法院司法解释认为，当事人依据《商标法》第13条第3款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当考虑两个商标标志是否足够近似。⑤参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第13条。按照此司法解释的规定，只有当两个商标标志足够近似时，一般才会给予其“淡化模式”下的保护。

欧盟虽然也坚持一般商标与驰名商标在判断商标近似的标准上存在差异，但其认定近似的逻辑似乎与中、美等国家并不相同。《欧盟商标条例》第8（5）条以及第9（1）（c）条涉及驰名商标近似判断，第8（1）（b）条与第9（1）（b）条涉及一般商标近似性判断。在耐克案中，⑥See Case T-207/09.上诉法院认为，虽然基于第8（1）条的规则判断两个商标或标识并不构成相似，但基于第8（5）条的判断这两个标识则可能构成足够近似。欧盟法院认为，商标获得第8（1）（b）条保护的前提是商标之间存在一定近似性，以至于相关公众认为二者之间存在着混淆可能。但依据第8（5）条，法庭不需要考虑存在混淆可能。因而，第8（5）条所指的损害类型可能是两个商标较低程度的近似性所引发的，只要相关公众足以认定二者之间存在着联系。①See judgment in Ferrero v OHMI, C-552/09 P, EU:C:2011:177, paragraph 53.不管依据第8（5）条还是第8（1）（b）条，欧盟法院都认为争议商标之间必须存在着一定的近似性，否则不能利用这两条来获得保护。只要存在着近似性，哪怕是非常微弱的近似性，法院必须进行整体分析以确定商标能否获得保护。即使商标近似度较低，但考虑其他因素（如在先商标的声誉或认可度），法院仍可认定相关公众会引发混淆或认为二者之间存在联系。②See Ferrero v OHIM, EU:C:2011:177, paragraph 66.有学者也认为，《欧盟商标条例》第8（5）条与第8（1）（b）条所规定的“商标近似”具有不同含义。第8（1）（b）条要求的近似度需达到消费者混淆程度而第8（5）条的近似度要求更低，只需要相关公众认为两个标志之间存在联系或具有关联，就应认定构成近似。如果同时基于第8（5）条与第8（1）（b）条提出异议，法庭必须分别判断标识的近似性。但如果两个标识之间没有任何相似性，法庭就不需要同时判断近似性。③Alberto Bellan, “Different Degrees of Similarity Between Normal and Reputed Trade Marks Lead to Separate Assessment” 10 (6)Oxford Journal of Intellectual Property Law & Practice (2015).

在“淡化保护”模式下，中、美等国与欧盟都认为驰名商标认定近似的标准与一般商标存在着差异。但如何认定“商标近似”各方存在不同做法。中、美等国坚持在“反淡化保护”模式下的“商标近似”必须是基本无差别，或者是差别很小；而欧盟却认为即使两个商标近似度非常小，但仍可能构成对驰名商标的侵犯。驰名商标保护在“淡化模式”下的不同的“商标近似”认定标准，是基于对驰名商标保护范围的不同理解。笔者认为，即使是驰名商标，其也不能享受全面无缝隙保护，其保护范围理应存在着一定程度的限制。“淡化保护”本身就是对商标权的扩张，将商标保护的范围扩张至非类似商品以及非混淆情形。如果再扩张商标近似的认定标准，将不太近似的标识也纳入商标权人的控制范围，这无疑会损害社会公众以及第三方利益，也不利于商标制度的健康发展。

基于以上的分析，在“淡化保护”模式下，采取客观近似标准并不会损坏驰名商标权人的利益。在“淡化保护”模式下，中、美等国都要求两个商标之间存在着较高程度近似性，而欧盟虽然并不要求高度的近似性，但也要求最低限度近似性。如果两个标志之间并不存在任何近似性，驰名商标权利人在任何国家都不可能获得“淡化模式”下的保护。

2. “混淆模式”下的“商标近似”

对于驰名商标权利人而言，如果其主张以“混淆模式”来维护自己的权利，采取客观标准是否会损害其相关利益呢？是否存在着越具有知名度，商标越可能被认定为近似的情况呢？在驰名商标的“混淆模式”下，商标是否侵权或可注册需要考虑“商标标志的近似程度”。④参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条。混淆模式下的“商标标志的近似程度”与淡化模式下“商标标志是否足够近似”是完全不同的分析要素，但二者都强调标识之间至少具有一定程度的近似性。商标的知名度可能影响到消费者对商标标识的认知，但不会影响到商标标识客观上是否“近似”判断。毫无疑问，商标越驰名，其保护范围越大。这里的保护范围应主要是指其覆盖的产品范围而不是指标识所覆盖的范围。并不存在所谓的驰名商标的保护范围可以扩张到标识要素完全不近似的领域。即使在“淡化模式”下，各国法律都要求标识具有一定程度的近似性。构成要素完全不近似的标志在任何国家都不可能构成商标侵权行为。但商标知名度对商标的“近似度”判断具有影响。越知名的商标其在相关公众中的影响越深刻，基于商标“近似度”判断的整体观察与隔离对比原则，消费者确实可能易于认为相关的标识之间存在一定程度的近似性。

在“混淆模式”下，如果是未注册驰名商标，其保护方法与手段与已经注册的普通商标之间并无差异。这在《商标法》第13条有明确的规定。但值得注意的是，如果是已注册的驰名商标寻求在“混淆模式”下保护自己的权利，“商标近似”认定采取客观标准是否会损害其利益呢？事实上，按照最高人民法院的司法解释与相关做法，如果驰名商标权人依据“混淆模式”来保护自己的权利，法院不会对该商标是否驰名作出认定。在此情况下，法院是将该驰名商标作为普通商标对待。因而，如果已注册的驰名商标寻求“混淆模式”下的保护，采取客观的商标近似标准不会损坏其权利。

三、“商标近似”判断的客观标准的具体适用

（一）“商标近似”不是“商标近似度”

商标近似判断是客观标准，只需要相关公众从标识构成要素本身来判断，其只是一个定性分析，是商标确权、授权与侵权分析程序中的前置要素。如果两个标识要素之间不存在最低限度的相似性，其不需要再考虑混淆可能或误导公众。而“商标近似程度”分析是定量分析，是个案的判断标准。“商标近似度”是判断混淆可能或是否存在淡化行为的决定性要素。两个标识之间越近似，其越可能被认为存在混淆可能或淡化行为。另外，商标近似程度的判断与商标的知名度也存在一定的关联性。

（二）“商标近似”不是“混淆性近似”

“混淆性近似”是指认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。①参见最高人民法院（2016）行再75号案件。因而，“混淆性近似”标准就是“混淆可能”标准。这种做法实际与美国商标法的实践基本一致。然而，美国采纳这一标准与美国商标法的规定密切相关。《美国商标法》第2（d）条规定，申请注册的商标与已经注册的商标或他人在先使用的商标相似性足以造成混淆可能、错误或欺骗的，不能获得注册。因而，在商标注册程序中，美国的标准是“混淆性近似”。《美国商标法》第32条规定，非经注册人同意，任何人于商业经营中的销售、许诺销售、分销与广告中在相关商品上印制、仿冒、复制或欺骗性模仿注册商标从而造成混淆可能、错误或欺骗的构成侵权行为。根据上述美国商标法的规定，美国不管是确权与授权程序中都以“混淆可能”作为认定是否注册或侵权的唯一标准。然而，与中国商标立法类似的欧盟却采取不同的做法。欧盟法院在判断混淆可能时一般适用三步法：第一步是商标近似性判断；第二步为商品类似判断；最后一步是判断混淆。②Alexander von Mühlendahl, et.al., Trade Mark Law in Europe, Oxford University Press, 2016, p311.基于中美不同的立法模式与条款，中国商标法实践中借鉴美国的做法将“商标近似”认定为“混淆性近似”是完全错误的。

（三）“商标近似”与“混淆可能”

“商标近似”与“混淆可能”判断没有任何关系。商标近似判断是商标确权、授权以及侵权程序中的独立要素，是判断“混淆可能”的前置要素。但“商标近似度”与“混淆可能”存在关系。在判断商标近似程度时，需要总体考虑商标音、形、义的近似性，同时需要考虑商标的显著性与突出部分。《欧盟商标指南》的第4（1）（b）条表明，相关公众脑海中的商标概念在分析混淆可能时具有决定性作用。①Ulrich Hildebrandt, Trade Mark Law in Europe: Case Law of the Court of Justice of the European Union (3rd ed.), Wolters Kluwer, 2016, p315.在判断混淆可能时，商标的强度，也就是商标的显著性与知名度具有一定影响。作为一般原则，商标在消费者的脑海中印象越深刻，消费者就越可能将侵权者的标识与原告的产品形象而不是在后使用者的形象联系在一起。也就是说，原告的标识强度越高，混淆的可能性越大。最高人民法院认为，当事人依据《商标法》第13条第2款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院在判断混淆可能时应当考虑商标标志的近似程度。②参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条。

（四）“商标近似”判断的具体规则适用

“商标近似”判断不涉及到两个标识的近似程度，只要两个标识之间存在最低限度的客观近似性，就构成商标法意义上的“商标近似”。“商标近似”判断是从相关公众的角度出发，对涉案标识的隔离判断，综合观察，要将标识放在具体的商业环境中来考察，因而，商标近似的判断与商标所标识的产品密切相关。因为商标所标识的产品决定了“商标近似”判断的主体——相关公众，同时也决定了标识所使用的客观商业环境。但客观的“商标近似”不是商标构成要素的整体近似，而是商标的某些要素构成近似。只要两个标识的某些构成要素具有一定程度的近似性，就构成商标法意义上的“商标近似”。这主要源于商标权的保护范围由“混淆可能”来界定，如果采取过于严苛的客观近似标准，将可能使得“混淆可能”要素显得冗余。因为如果“商标近似”的标准过于严苛，那意味着“混淆可能”性判断中最重要的考虑要素“商标近似度”就没有存在价值，这不符合法律解释的基本逻辑。

对于文字商标而言，商标近似判断需要考虑商标文字的字形、读音、含义是否近似。图形商标近似判断需要考虑商标图形的构图、着色、外观是否近似。组合商标近似判断需要考虑文字和图形组合的整体排列组合方式和外观是否近似。立体商标的近似判断需要考虑三维标志的形状和外观是否近似。颜色商标的近似判断需要考虑颜色或者颜色组合是否近似。声音商标的近似判断需要考虑听觉感知或整体音乐形象是否近似。

四、“商标近似”标准客观化的困境与出路

“商标近似”判断客观标准主要的困境在于《商标法》第30条的规定存在不合理性。从法理上讲，商标确权、授权程序中必须考虑两个标志之间是否存在“混淆可能”，否则将不适当扩张在先商标权人的权利范围，损害第三人与公众利益。按照现行第30条的法条逻辑，如果采纳客观标准，判断商标是否可以注册是无需考虑“混淆可能”要素。对于“近似但不混淆”的情况，如果采取客观标准的话，那意味着本来应该核准注册的标志没有获得注册。对于“近似且混淆”的情况，由于该标志本来就不应该获得注册，即使采取客观标准，其结论也无任何不同。因而，如果对“商标近似”判断采取客观标准，需要解决“商标近似但不构成混淆”而获得不当注册问题。当然，通常的做法是如美国、欧盟等国家的做法，在第30条中加入“混淆可能”要素。在第30条未修改的前提下，如何处理这种情况呢？在现行的商标法体系下，对于商标注册申请人而言，其可能的选择是继续使用该商标而不申请注册。按照《商标法》第57条的规定，商标侵权判断需要考虑“混淆可能”要素。因而，虽然依据第30条其不能获得注册，但其可以合法使用该近似商标。这似乎是一个商标法上的悖论。然而，只有这样做，才能解决中国商标法的基本逻辑不当问题。当然，另一种可能的做法是依据商标法的基本法理，来认定商标确权、授权程序中不但要考虑商标客观近似，还需要考虑“混淆可能”。“混淆可能性”是商标保护的核心问题，是划定商标权利合理范围的基础。既然商标权的范围一般由混淆可能性决定，因而，在先商标权人就无权制止他人在其近似但不混淆的标志上进行注册。引入商标法基本法理的依据是《商标法》第30条的前半部——“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定”。在商标法修改侵权规则后，如果商标确权、授权程序中不考虑“混淆可能”要素将导致不能获得注册的商标却可以在商业实践中合法使用，这违反了商标法的基本逻辑。

五、结 语

作为一种与市场经济健康运转密切相关的制度，商标制度及其司法实践必须以商业现实为依归而不是专业人士自我封闭的自言自语。从法条逻辑以及商标制度的正常运转与功能实现的目标来看，坚持“商标近似”判断的客观标准的意义是显而易见的。其不但有利于消除公众对商标制度的误解，也有利于商标制度的稳定性与预期。现行的主观判断标准混淆了“商标近似”与“商标近似度”、“混淆性近似”以及“混淆可能”等概念。“商标近似”判断与商标的显著性与知名度没有关系，其关注的重点是从相关公众的角度出发，判断商标构成要素之间是否具有最低限度的近似性。