宪法平等原则的理论与现实——以美国平权行动为例

吕亚萍

一、个人平等与群体平等之辩

个人与群体之间的张力是在政治理论中持续存在的一对矛盾，自由主义要求每个人的价值受到平等尊重，不应当因为社会的目标受到特别的牺牲。平权行动政策是尝试将抽象的、个体性的平等价值与具体的社会阶层相联系的一项社会工程，凸显了个人与群体之间的张力关系。

（一）作为群体的种族分类的道德性

在平权行动政策的宪法拷问中，平等原则的群体本位与个人本位的张力集中体现在对种族分类的道德性的争议。从平等原则的法律解释来看，坚持肤色无涉的形式主义平等观与坚持肤色着意的实质主义平等观之间，存在着无法逾越的鸿沟。前者强调人人平等，不因种族、肤色而歧视任何人，后者却以肤色和种族为群己界分标准，给少数族裔群体以特殊待遇，因此，种族分类的道德性既潜藏着平等与歧视的问题，也体现了个人本位与群体本位的张力。

联邦最高法院对种族分类的道德性的看法，基本上可以分为两类，一类是形式主义的，另一类是实质主义的。形式主义的肤色无涉观念反对一切种族分类。实质主义的观念则不反对一切种族分类，而要视种族分类背后的动机或造成的影响，比如是否包含歧视的目的，抑或是具有种族污名化的效应。①Elizabeth S. Anderson“, Integration, Af fi rmative Action, and Strict Scrutiny”, New York University Law Review, Vol. 77(Nov.,2002), p.1231.

1.种族赋权、种姓制度与种族污名化

平权行动将某些机会和利益分配给少数族裔，必然引发两个问题。第一，有将机会或资源的分配从个人权利转化为群体权利之虞，导致对个体平等的自由主义基本原则的违背。第二，从群体权利延伸开去，以种族代表性作为平权行动的合法性依据，在许多由不同种族组成的国家，大多数群体都能够主张政府或私人曾在历史中歧视过他们②Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 295 (1978).，因此，群体权利所必然带来的逻辑后果便是所有的团体都可以要求他们的种族配额，从而在偏离个人基本权利的原则之外，还会将社会利益分配完全理解为一种群体间的横向瓜分，沦为种族之间的利益分赃制。

若个人依据某种群体性身份获得某种权利，则意味着该社会存在某种种族赋权体制，或是不同情境下的种族种姓制度再度复活。③Robert Post, “Introduction: After Bakke”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action,Zone Books, 1998, pp. 14-15.肯尼迪大法官在地铁广播公司案的附议意见中表示，按照种族来分配利益，体现了将个体视为其所属种族的组成部分的陈规陋识。他认为，种族分类专断地认定同一种族的成员具有某些相似的本质特征，本质上否定了人的个体性。④Metro Broadcasting, Inc. v. Federal Communications Commission, 497 U.S. 619 (1990).

然而，陈规陋识指的是，针对特定群体的个体成员，对其加以某种不利于他们的类型化思考。将种族作为评价人们的某些品质的基础，比如认定白人不如黑人跳得高，而禁止白人学生打篮球，便是一种基于种族的陈规陋识，这种陈规陋识因为对白人的污名化，当然会侵害白人学生的个体性与个体尊严。如果以种族为基础的分类与平权行动并非基于陈规陋识，则针对少数族裔的赋权和利益分配，不一定会对其个体尊严造成伤害。种族分类是否有污名化的风险，与种族的不同意涵有关。

2.种族区分与可疑分类

美国宪法学者伊利认为，根据种族对人们在法律上加以区分，是一种可疑分类。可疑分类的法律定义可以根据以下两个特征作出。第一，分类特征的不可变性，是一项分类成为可疑分类的决定性因素。比如，纽约州制定了针对酗酒与服用致幻剂人员的管制规定，但是针对酗酒与服用致幻剂人员的这项立法却不属于可疑分类立法，因为这类人员的特征是可变的，是人们自由选择的结果。第二，即便是根据不变的生物特征作出的分类，是否可疑分类还有赖于这一分类上附着的文化意涵。基于对少数族裔的某种固定不变的“陈规陋识”的一般化分类是可疑的。

伊利将可疑分类与两项主要特征联系在一起，为辨别可疑分类提供了较为明确的理论定义。种族特征虽然具有不可变性，但基于种族的一般性立法，并非建立在某些固定不变的“陈规旧识”基础上，那么这项立法不一定必然违宪。换言之，对可疑分类的司法审查的关键，在于可疑分类与用来证明其合理性的立法者心中实际追求的目的之间的联系，如果立法目的是“善意的”，那么该可疑分类就是合宪的，若是立法目的是“恶意的”，因此是违宪的，那么该分类也难以立足。⑤参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第142页。

同时，由于美国曾经存在的种族歧视和种族隔离的历史，平等保护条款需要打破历史原因造成的美国社会种族与阶层的不正当关联。金斯伯格大法官曾经区分基于排斥与基于吸纳的种族分类：“在防止歧视被固化、消除过去歧视的后果时，联邦宪法是肤色着意的。”①[美]斯蒂芬·布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社2001年版，第63页。宪法要求平等地尊重每一个人，是以宪法的平等规则将所有群体都平等地包含其中为前提的。平权行动恰恰是为了实现宪法平等原则的这项目的而推行的。

（二）个人主义的反区分原则与群体本位的反从属原则

无论是伊利对可疑分类的界定，还是金斯伯格大法官提出的法理，体现的都是对法律平等原则的实质主义理解。科尔克认为，对种族分类的形式主义和实质主义立场，体现了互相冲突的两种基本原则，这种冲突构成了联邦最高法院解释平等保护条款时潜在的认识论分歧。

科尔克认为，在联邦最高法院内部，坚持肤色无涉的反区分原则（Anti-differentiation）的法官，实质上是从孤立的个人角度看待歧视问题，他们认为任何区分都将造成对同等情况同等对待原则的个人平等的背叛，所以，以种族为基础对个人加以区别对待，都是不正当的。而支持种族着意的社会政策的反从属原则（Anti-subordination），则从个人间互有关联的社会角度来看待歧视问题，并认为社会中某些群体在社会上作为一个整体的无权状态、处于从属地位，是不正当的。前者反对种族着意的平权行动政策，而后者则反对表面种族中立，实际上却导致种族上的种姓制度固化的社会制度。②Ruth Colker, “Anti-subordination Above All: Sex, Race and Equal Protection”, New York University Law Review 1003 (1986), p.1005.

布伦南大法官也提出，美国宪法上的平等原则是反种姓原则。他认为，联邦宪法并非一刀切地反对种族分类。宪法关于种族分类的最重要原则，是反对以政府力量支持种族仇恨和种族分离。根植于法律平等保护条款中的宪法原则，应当是宪法上的反种姓原则（Anti-caste Principle），该原则始终如一地反对任何意在使某一族群处于劣等的、低级的地位的政策，无论这一族群是黑人还是白人。加州大学的录取政策试图消解美国社会长期存在的种族种姓制度所造成的影响，符合法律平等保护的意蕴。③Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 376 (1978).

平权行动的目的在于对遭遇种族歧视的群体加以补偿，与科尔克和布伦南大法官所阐述的平等原则的立场一致。布伦南大法官从群体本位的矫正正义出发，认为历史上的种族歧视造成了少数族裔与白人之间的结构性分层，应当以平权行动政策对少数族裔的劣势地位加以补偿。

（三）种族着意的反歧视原则：从个人平等走向群体正义

平权行动政策的群体与个人之张力，源起于格里格斯案对歧视的法律定义：“反差种族影响”法理。④Griggs v. Duke Power Company, 401 U.S. 424 (1971).“反差种族影响”是结果主义的，如果一项录取政策最终录取的都是白人，而少数族裔纷纷落榜，那么这项政策就存在歧视。因此，反差种族影响原则潜在地确认了少数族裔的群体性法律地位，少数族裔由于曾经遭遇种族歧视，因此拥有某种群体性权利。⑤Alfred W. Blumrosen“, Strangers in Paradise: Griggs v. Duke Power Co. and the Concept of Employment Discrimination”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 119.

换言之，反差种族影响所界定的“歧视”，将少数族裔群体的社会地位考虑在内，种族这一群体身份，必然被包含在宪法所考虑的范围之内，成为反歧视的对象元素之一。法律平等保护原则在应对种族歧视的问题时，必然包含种族分类与群体正义的问题。根据反差影响法理，不同种族群体之间社会地位的反差与种族歧视行为之间存在逻辑上的因果关系。

平权行动的反歧视目标天然携带有群体本位的基因。由于平权行动的矫正正义理论不自觉地将少数族裔与非少数族裔划分为种族歧视的受害者与受益者群体，因此，平权行动天然便呈现出群体正义的一般模式。①Elizabeth S. Anderson“, Integration, Af fi rmative Action, and Strict Scrutiny”, New York University Law Review, Vol. 77(Nov.,2002), p.1211.平权行动的矫正正义理论认为，某些白人的歧视行为将导致白人群体成为债务人种族，创造出一种群体性的赔偿义务，具体的赔偿责任可能会由任何其他白人来承担。同理，对任何黑人的歧视性伤害，将使黑人成为债权人种族，从而获得一种群体性赋权，对某位黑人的伤害可以通过对其他黑人的优惠与照顾加以弥补。

同时，从经验层面出发，个人基于平等保护条款所提出的宪法主张，都必须以某一群体所共享特征引起的待遇差别为由提出诉求。因此，宪法上关于歧视和平等保护的主张，即便由个人提出，也始终是群体本位的。换言之，个人只有在被当做某一群体的成员被可疑地对待时，方可提出反歧视的诉求。这就是宪法上的个人权利主张和群体权利诉求之间的连接点。②Cass R. Sunstein,“ Casuistry”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action, Zone Books,1998, p. 317.

德沃金将群体平等作为走向个人平等的社会目标的一个步骤，他在某种意义上认同这样的功利主义：平权行动出于某种价值目的而在某些情境中认为某些人比另一些人更重要，并因此有利于这些人，只要这种有利的待遇并非判断个体本身价值的优劣，就是可以接受的。③参见[美]迈克尔·J·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2011年版，第161页。他的观点对平权行动包含的群体正义的面向，有清晰的认识，并且以坚定的立场认同这一点。

（四）个人主义原则之恪守：联邦最高法院的基本立场

然而，在奉行自由主义的美国被广为接受的法律平等主体是个人，而非群体。若是在群体本位的正当理由之外不存在其他合法性依据，那么平权行动无法被接受。④Michel Rosenfeld, Af fi rmative Action and Justice: A Philosophical and Constitutional Inquiry, Yale University Press, p.31.因此，联邦最高法院否决了任何以达到某种种族比例为目的的平权行动，并明确表示，任何为达到某种种族比例为目的的政策，都是与个人作为平等主体的自由主义理念不一致的。

迪克森对巴基案的判决提出了独树一帜的分析。他认为，鲍威尔大法官的多元化理据在个人本位和群体本位之间创造了一条中间路线，即机构本位路径。鲍威尔大法官以模糊的机构本位路径，试图避免强制性的种族赋权。⑤Robert G. Dixon, Jr.,“ Bakke: A Constitutional Analysis”, California Law Review, Vol. 67, No. 1,(Jan., 1979), p. 76.他的野心在于试图创建制度上的微妙平衡，既在经验层面保护了平权行动的功能性价值，又在理论层面避免了对种族权利和赋权体制的某种宪法确认，坚持了个人主义的立场。⑥Robert Post, “Introduction: After Bakke”, in Robert Post & Michael Rogin (ed.), Race and Representation: Af fi rmative Action,Zone Books, 1998, p. 17.但是，鲍威尔大法官的多元化概念也有其必然的理论困境。鲍威尔允许教育机构采取多元化政策以追求学术自由。那么，教育机构是否也可以学术自由为名追求单一性，并从此成为种族歧视的参与者？

因此，群体本位的反歧视要求正视实际存在的歧视，支持以种族群体为基础的平权行动，一方面需以确定的受益群体为依据，澄清救济措施的存续时段，另一方面，社会政策所服务的当下社会目标（特别是多数族群为了使少数族裔成员受益而牺牲自身的群体成员的问题），必须以更为整体的、上位的道德价值为其行为之理据。⑦参见[美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第367页。

同时，自巴基案以来，联邦最高法院一直谨慎地坚持个人主义法律平等原则的立场。联邦最高法院在巴基案中宣布加州大学的种族双轨制录取政策违宪，要求在大学录取中对每个人加以个体化考量，肯定了个人之间平等竞争的要求。个体与群体之间的模糊平衡，既排除了由于平权行动的种族分类而导致拟制的种族赋权以及种族种姓制度的复活的可能性，又排除了种族分类这一群体性归类造成的抹杀个体性。

综上所述，平权行动的内在逻辑在于，以种族优待为手段打破美国历史形成的社会群体之间的结构性隔离，以群体正义的方式，为最终的个人之间的机会平等目标准备好外在的社会结构条件。个人平等与群体平等的张力大约可以如下总结：当个人由于其所属的群体而导致其平等权利被拒绝时，只有为这个群体创造出平等的救济，才能为这个群体中的个人提供真正的平等。①参见[美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第227页。

二、机会平等与结果平等之呼应

联邦最高法院在平权行动案例中始终坚持，宪法所保护的是自由主义市场中通行的机会平等，美国宪法从未尝试改造现有的社会规则，以法律手段实现公民之间社会地位的结果平等。由于历史上的种族歧视造成了对机会平等的实际享有的结构性障碍，平权行动所采取的一定的数量目标与少数族裔对某些令人希冀的机会的实际享有，在某种意义上是移除这类结构性障碍的表征。②Martha Minow, In Brown’s Wake, Oxford University Press, 2010, p. 22.换言之，平权行动政策导致具体化的实际结果的获得成为平等机会实际享有的例证，机会平等与某种程度的结果平等之间建立了宪法上的关联与张力。

（一）才智与机会平等

倡导个人自主、自我责任和人格自由发展的古典法律自由原则③参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第498页。，要求个人不应因其内在的属性（比如种族或性别），而应因其个人天分和才智获得报偿。政府在个人发挥才智竞争岗位与机会之时，应当保持中立立场，以保障个人依赖才智与天分获得岗位的平等机会；因此，优待一部分人的平权行动政策违反了“政府的主要功能是移除机会均等的人为障碍”的原则，对少数族裔的优待，在一定程度上造成了对任人唯才的既有分配规则与机会平等原则的挑战。

对于平权行动与任人唯才原则以及机会平等的冲突的争议，将会引出两个分岔的论争方向。

其一就是有关才智的定义与任人唯才原则的正当性问题。平权行动的支持者则认为，才智没有具体的指向，才智及才智的评价体系本身就是一种“社会建构”。才智是一个问题重重的概念，而根据能力授予权利的才智原则则具有双重的复杂性，对才智原则需要持续的、审慎的分析。首先，即便才智是有具体的指向，那么发现才智的方法和程序也有可能是有缺陷的、存在偏见的；其次，授予工作岗位和录取资格的才智应当由什么构成，任人唯才是一个过分简化也过分狭窄的观念；再次，才智的微小差异往往在回报上体现出巨大反差，这违背了合理的任人唯才原则所应当包含的比例原则，而且，无论如何，才智不应当是任职和录取的唯一因素。④Judith Lichtenberg and David Luban, “The Merits of Merit”, in Verna V. Gehring, William A. Galston (ed.), Philosophical Dimensions of Public Policy, Transaction Publishers, New Brunswick, New Jersey, 2002, p. 106.换言之，才智本身成为衡量人们机会分配的唯一因素，它本身的正当性问题也值得反思。

其二是任人唯才原则与社会文化结构的关联，可能导致任人唯才原则的失落。关于机会平等的讨论背后，体制化的社会结构对机会平等存在两大预设，第一，稀缺岗位按照一定的等级制分配，高收入、有权、有声望的岗位位于顶层，较少利益的岗位位于底层。这些岗位应当按照个人技能与才智，分配给最有才能的人。第二，才智可以按照不偏不倚的测试方法，加以判断和评价。根据机会平等的才智原则，以在规范与文化上均为中立的标准来确定、衡量、比较并排列个人的工作能力必须是可欲的与可能的，但是实际上在我们的社会中，对才智的不偏不倚、价值中立且又科学的测量方法并不存在。①Iris Marion Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton University press, 2011, p. 193.

鉴于才智本身的“社会文化意涵”，已定型的才智概念与才智测试方式很有可能成为既存社会的结构性分层与等级的附着物，成为固化群体间社会分层的帮凶。因此，平等的核心问题就演变为，由谁来决定什么对于特定岗位是适当的资格，这些资格如何评价，具体的个人是否拥有此资格。机会平等的问题，在此已然转变为机会的平等分配问题。

（二）可行能力平等与资源平等

阿玛蒂亚·森和德沃金都从获取机会平等的现实条件来论证其平等理论。德沃金倡导的资源平等中，“资源”的界限构成其平等理论的核心，而阿玛蒂亚·森则引入人类多元的维度，强调人们在追求各自偏好时候的可行能力平等。在资源稀缺的社会中主张作为差异的平等，不可能为所有个人在社会经济层面配备相同的东西。

阿玛蒂亚·森认为，人类平等的修辞是平均主义的，但实际上却应当是极为不平等的，平等考量与尊重意味着极为不平等的待遇，换言之，待遇应当向处于劣势的人们倾斜。社会安排的伦理理论并不要求人们在所有方面都得到平等的待遇，社会公正只是要求在某些基本的层面实现对个体的平等考虑，而由于这些基本的平等考虑所导致的某些边缘的不平等结果，则是必要的，与深层的社会公正的要求相容，与人类多元这一变量相关。②Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, pp. 17-19.换言之，阿玛蒂亚·森的人类多元维度下的可行能力平等，对那些形式上公平、在实施中却出现歧视效果的实践提出了质疑。③Griggs v. Duke Power Company, 401 U.S. 424 (1971).

德沃金在《至上的美德》这一著作中，以对福利平等的批判阐明其资源平等理论，并批判了阿玛蒂亚·森的可行能力平等。他在某种程度上否定了每个人的自我价值与偏好获得同等实现这种意义上的结果平等，区分了作为个体的构成性自我价值与个体的特征性的偏好的位阶关系。德沃金认为，从客观化视角来看，福利平等要求每个人都应当拥有追求自身幸福的基础条件，这其实就是他本人所倡导的资源平等。他以荒岛求生的虚拟故事提出了资源平等的嫉妒测试，认为在资源稀缺的社会中，人们所面对的外在资源分布的偶然性与竞争多寡的不同情状，构成了资源平等的本质要素。④参见 [美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，第66页。

在德沃金看来，机会平等在现代社会具有两个本质特点，其一，机会平等意味着在一个物质不足以满足任何人的社会中，每个人对于具体物品及其价值的占有存在差别。其二，要真正享有获得特定偏好满足的机会平等，社会负有给每个人提供同等基础条件，即提供平等工具的责任。

从这两个本质特点出发，平等这样一种深具规定性的原则，一旦与现实情境相遇，必然要与某种分配形式建立关联。从美国社会的现实情境出发，考察和判断少数族裔在美国社会中的不利地位（或者说资源不平等）的方式，也是与平等这一价值在现实层面的分配形式相关的。

德沃金认为平等保护条款与机会平等之间的辩证关系在于，由于美国的社会历史情境，黑人不曾获得平等保护条款下的平等权利，是由其在政治共同体中的失败的结果所证明的，也即，黑人始终处于社会经济地位的底层。但是一般意义上的平等权利仅仅保护在政治共同体中获得成功的机会。后者体现了共同体对每个公民的平等的关切和尊重。①“平等保护条款受到侵犯，不在于某个群体对事情的利弊或政治失去重要的决策权，而在于它由于易受偏见、敌意或陈规陋习的伤害而在结果上失败，从而导致在政治共同体中的地位降低——它的二等公民身份。这一条款不保证每个公民能够平等地从政治决策中获益；它仅仅保证他是产生这种决策的政治过程和思考中的平等的一员——他得到了平等的关切和尊重。”参见[美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第440页。换言之，平等这一价值天然具有的关系维度，使黑人与白人在相互比较中取得是否平等的第一印象，处于结构性不利地位的黑人因此而获得了要求平权行动的道德依据。

德沃金认为，平权行动在高等教育、就业、升职以及合同承包等方面给予少数族裔照顾，意味着根据美国特殊的历史情境，而给予少数族裔和白人相同的武装，从而使其具备资源平等的前提，去获得和追求各自偏好的同等机会。因此，他认为平权行动政策在美国具有正当性。

平权行动的道德依据，从显而易见的结果不平等的外部体现中获得，而其有效性也是从结果不平等之外部体现的消失中印证。这一铲除外部显而易见的结果不平等的政策，其最终目标在于实现黑人与白人之间的资源平等，以保障其实现个人偏好的机会平等。由此，在平等价值具体实现的现实情境的层面，机会平等必然要求与某种外在的可衡量的结果上平等的分配方式相关联。

（三）机会平等的实现与结果关照

西格尔发现，联邦最高法院对于表面上种族中立、却在实施过程中有歧视性效果的立法进行宽松审查，而对运用种族分类来矫正种族间现实状况之不平等的立法进行严格审查（是在延续数个世纪以来对少数族裔的歧视，并且继续导致美国社会的种族阶层永久化）②Reva Siegek, “Why Equal Protection No Longer Protects: The Evolving Forms of Status-Enforcing State Action”, Stanford Law Review 1111 (1997).，他揭示这一事实，体现了联邦最高法院在实施理想社会的“社会工程”与保护才智竞争体系之间的抉择，在关注人们具体境遇的结果平等和关注人们获得具体待遇的过程的机会平等之间，联邦最高法院依然坚持机会平等的自由主义基本立场。

然而，在某种意义上，联邦最高法院在用严格审查标准的法理构造对平权行动政策加以有限制地放行，其结果是允许以平权行动政策矫正种族群体之间由于历史上的歧视而引发的现实情境中的结构性不平等。机会平等的实现，在某种程度上必然与现实情境相关联，从而演变为机会平等的社会条件如何获得的问题。由于个体平等的社会属性，以及才智体系的社会文化性质，政府对于改造以上社会构造、实现共同体成员真正的机会平等，负有相应的责任。机会平等与结果平等之间的核心分歧，在于面对具体的现实情境时，机会平等以其不出场的中立之高姿态，肯定了历史形成的群体间严重反差的社会结构，并漠然地任其永久化。③参见[美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第219页。而结果平等则是意识到机会平等这一立场所必然带来的社会效果，试图以出场的全能的上帝视角，对其加以矫正。④Morris B. Abram, “Affirmative Action: Fair Shakers and Social Engineers”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 407.

换言之，任人唯才的机会平等任由自由竞争造就人与人之间的等级分层，并且对才智的推崇，暗含精英主义立场，实际上会造成事实不平等，而结果平等又由于漠视人类多元，压制了善意真诚的才智体系。对此，联邦最高法院在平权行动案件中，坚守自由主义的机会平等原则的基本立场，并在一定程度上对美国社会种族间的强烈反差加以政策性的关照。

三、平等的原则与程度

波斯纳法官曾经将人类平等的领域划分为政治平等、民事平等与社会平等三个类型。政治平等涉及公民参与政治结构的平等权利，民事平等涉及公民充当陪审团以及参与其他法律事务的能力，而社会平等则关涉公民在实现前两种平等权力的社会物质条件。①参见[巴西]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第127页。在美国历史上，平等的这三种领域是逐渐向前推进的，与国家共同体对种族群体的吸纳有着紧密联系。②参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第193-197页。美国宪法的演进解决了少数族裔的政治平等与民事平等问题，平权行动这一社会政策则试图推进种族之间的社会平等③Richard A. Posner,“ The Ef fi ciency and Ef fi cacy of Title VII”, in Paul Burstein (ed.), Equal Employment opportunity: Labor market Discrimination and Public Policy, Aldine De Gruyter, 1994, p. 147.，正如金斯伯格大法官所提出的，基于吸纳的种族分类，以区别性待遇将社会所有种族群体吸收进国家共同体的主流生活中。国家共同体吸纳各种群体的数量，以及社会层级的落差缩小程度，便是国家推进社会平等程度的进展的指针。因此，从历史角度考察，平等不仅是一个领域与边界推进的问题，而且在同一领域内，平等还存在一体适用与程度逐渐拓展的方面。

至少在平权行动政策的合宪性问题上，无论是支持平权行动的人还是反对平权行动的人，都自称是平等主义者，并且驳斥对方为非平等主义者。正如阿玛蒂亚·森所推行的可行能力平等，德沃金冠将其视为实质上非平等主义的福利平等。这一点与其他事关道德立场的争议议题，如堕胎或者同性恋，存在巨大差异。④Michel Rosenfeld, Af fi rmative Action and Justice: A Philosophical and Constitutional Inquiry, Yale University Press, p.23.在某种程度上，这些自称平等主义者的人们，对平等的领域、平等的主体、平等所包含的分配对象等问题都有不同的回答，这也在一个侧面例证了平等原则在转化为关乎分配正义的现实情境时，不同人所要求的平等的程度存在差别。⑤Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, p.24.

（一）平等的历史性

伊利曾经对宪法第14条修正案的法律平等保护条款作出了以下两条限制性的解释：首先，平等保护条款不可能被理解为“每个人都有权获得每部法律的同等对待”。因为事实上，大多数规范性立法都是针对特定群体的，立法必然要对人们加以区分，从而立法实行差别对待在所难免。其次，平等保护条款并非是为了实施某种“正确的”分配模式，根据这一模式来检视损害与利益的实际配置是否合宪。要决定实际配置的合宪性，取决于分配结果的“历史性”。⑥参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第132页。

通过以上两条解释，伊利表达了如何解释美国宪法上的平等问题的两个要点，第一，在一个族群多样化与偏好多元的社会中，立法与法律平等原则试图应对和实现的，是作为差异的平等，而非人们整齐划一的平等。第二，利益实际配置是否符合平等保护条款的要求，要将其放置入历史的视野来加以考虑。从世界历史看来，人类对平等价值的追求，都经历过从传统的等级社会向法律面前人人平等的现代社会的过渡。在进入追求法律面前人人平等的现代社会之后，社会进步又逐步要求对古典自由主义的自由竞争所形成的差序格局进行一定的修正。从美国具体情境而言，美国政府既需要面对自由竞争所造成的社会层级落差的问题，还需要解决制度性歧视所造成的历史欠账的偿还问题。自20世纪初年，联邦政府便开始采取措施应对以上问题。

第一，自20世纪30年代以来，联邦最高法院逐步开始介入适者生存的经济自由主义的美国社会。①参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第136页。当时，社会具体情境的不平等开始逐渐将自由主义的机会平等理念推进到实现机会平等的现实条件层面，要求对人们实际获得机会的严重不平等进行适度地矫正。

第二，美国社会层级的区分不仅是自由竞争的结果，还是100多年奴隶制与50多年的种族隔离制度的结果。宪法平等原则必须通过具体政策尝试消除种族与阶级之间的偶合关系，这就使得宪法上的平等原则从纯粹个人主义的反区分路径转向群体间的反从属关系路径，平等原则在美国宪法上逐渐开始实质化与规范化。

第三，自20世纪70年代以来，美国政府开始以平权行动，系统性地矫正社会性歧视。平权行动实施40多年以来，联邦最高法院确认平权行动合宪性的司法理据经历了从补偿正义、立足当下的反歧视要求到分配正义的发展，意味着美国精英阶层理性地认识到恢复原状的侵权法要求，仅仅是宪法平等的某一历史阶段，在平权行动的合宪性理据越接近重新分配既有权利与利益的前瞻性层面，宪法上的平等原则的要求就越发往前推进，体现了实质性的（更为平等的）平等概念对于社会事实不平等的矫正要求。②参见[美]戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第219页。这实际上也呈现了当代美国社会面对法律的平等价值时，回应自由竞争造成的不平等与制度性歧视所造成的不平等这两大问题在宪法层面的合流。

第四，在智识层面，社会精英阶层开始对经济自由主义加以反思，不再认为社会阶层的差别仅仅是自由竞争的结果，人之为人的自由，需要实现自由的物质条件的平等。因此，实质化的平等概念试图从观念上调和自由主义所认为的自由与平等的对立关系，并重新界定自由的概念。阿玛蒂亚·森重新界定了平等的概念，他提出了作为自由的尺度的平等，他认为，自由也是适用平等的领域，而平等则是衡量自由的尺度；平等与自由，是交织在一起的两种互为前提、保持动态平衡的价值。③Amartya Sen, Inequality Reexamined, Harvard University Press, 1992, pp. 22-23.

德沃金则以重新界定自由的概念的方式，改造了平等的观念。德沃金认为，真正的自由，是在尊重别人的被理解的道德权利的情况下，做你所愿做的任何事情的自由。④参见[美]马克·里拉、罗纳德·德沃金、罗伯特·西尔维斯：《以赛亚·伯林的遗产》，刘擎、殷莹译，新星出版社2009年版，第63页。德沃金所表达的意涵在于，在政治共同体中，自由与平等作为两种同等合法的价值，不是彼此独立的，而是互相依赖的，自由必然是与共同体其他成员共享的，也因此必然是彼此平等地获得的。⑤同注③，第64页。多元主义的自由价值之间所导致的冲突，在社会群体之间力量不对等的社会，必然引发强势群体的价值对弱势群体的价值的暴政，因此，自由的价值，必须有平等的价值对其保驾护航。

阿玛蒂亚·森和德沃金将平等视为享有自由的条件，认为平等是政治共同体将所包含的全体公民纳入到享有自由的范围内的一种表征。平等的历时性推进，意味着将政治共同体的更多成员逐步纳入到享有各种自由的范围，从而使这些群体在享有政治自由的层面变得更为平等。因此，从历史的视角，自由与平等的关联显而易见，自由权利向共同体的更多成员开放，即意味着共同体的平等价值获得更大程度的实现。从享有权利的角度追问“谁的自由”，等同于度量共同体内的平等价值在哪些主体之间实现。

同时，享有政治自由的人们，需要拥有实现自由的同等能力，才能说享有同等的自由权利。共同体需要在一定程度上保障所有成员实现政治自由的同等条件，只有当共同体确保对所有成员在法律实质平等意义上的平等对待的条件下，才能让每个成员的自由权利得以充分实现。因此，法律自由原则与普遍平等权利之间只有相互渗透，才能既确保私人自主意义上的自由，又保证社会性平等的确立。①参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第498页。

若将自由与平等的关系适用于平权行动的具体情境，我们可以发现，平等观念的演进，正在将原本由一部分人享有的自由或者说白人自由，渐次推进到社会中的少数群体身上。共同体在分配实际的机会和物质条件的时候，将原本被排斥在社会各主流层次的少数群体成员纳入到共同体的社会体系中，保障了少数群体享有权利的实际机会，从而“历史性”地改造不平等的社会结构，使之逐渐接近平等保护条款中的宪法“平等”要求。

平权行动政策所例证的平等原则的“历史性”，揭示了流行的社会思潮及其所形成的压力对整个共同体的宰制和驾驭。联邦最高法院通过从判例到判例的逐步努力，精心构建平等法理的语义发展，使其扩展到更为广泛的新领域。②参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第167页。这正是平等价值本身逐步推进的道路。

（二）复数的平等

雷在其著作中将作为原则的平等（equality）与作为实践尺度的平等（equalities）区别开来。前者是单数的不变的标准，而后者是复数的、有各种类型化区分的状态。

对于作为原则的机会平等，由于机会平等中的机会的获取必须在“可能性”与“保障”之间，而在“自然”与“社会”造成的对机会的影响层面，假如一个社会自始不存在机会平等的制度性障碍（比如美国的种族歧视），真正的机会平等仅要求社会制度承担起克服和避免由社会偶然性造成的初始不利的责任，对社会的相对不利条件加以矫正，并在一定程度上减少由自然偶然性造成的对机会平等的一般性障碍。而每个社会对自然偶然性与制度文化偶然性的减少与克服的程度不同，则延伸出平等谱系中的平等程度的差异，这就构成了复数的有程度差别的各种平等状态。③Douglas Rae, Equalities, Harvard University Press, 1983, p.31.平等价值的历时性推进恰好见证了复数的平等的谱系展开。

德沃金对主观权利的划分，印证了雷对平等语词的结构性塑造。德沃金认为，主观权利可以分为基本权利与派生权利两个层次。平等的宪法权利也同样包括两个层次，其一是被作为平等的个体加以对待的权利（treatment as equals），其二是获得平等待遇的权利（equal treatment），其中前者是基本权利，后者是派生权利，在某些情况下，被作为平等的个体加以对待的权利，意味着获得平等待遇的权利，比如人人都能获得一张选票，但是并非所有的情况都是如此。每个大学申请者在录取程序中曾得到作为平等个体的考量，但是并非所有人都能获得进入一流大学的机会。

根据德沃金的区分，平等既有原则层次上的，也有程度意义上的。在一定意义上，他将原则意义上的平等，视为权利本身，原则意义上的平等的享有，事关社会正义与个人基本权利的实现。而对程度意义上的平等，他将之视为一种权利的分配。以社会保障性物品的平等分配，视为对机会平等之绝对原则的保障；以某些稀缺岗位的不平等分配，视为对社会事实不平等之矫正，以及促成社会更大的原则性平等之手段。①参见[美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，第86页。

实际上在德沃金看来，规定性的平等（康德的道德性应然原则）与描述性的平等（实证的物品的平等分配）之间的差异是按照以下方式互相关联与沟通的：权利物品分配的普及，象征着机会平等这一平等价值的逐渐推进，换言之，程度意义上的描述性平等向更为平等分配的方向演进，是使人们获得平等尊重和考量的权利的实际落实的某种具象化形式，也是原则性的规定性的平等的真正的践行方式。平权行动所引发的反向歧视问题，仅仅事关社会物品的平等分配，即描述性平等，这一问题由于美国历史上的种族歧视所导致的社会结构性歧视的历史情境，应当回到具体情境中加以考量。在某种意义上，“不平等即为歧视”的断言与对无辜白人的反向歧视问题，也在平等与不平等非此即彼的二元代码中被转化为从不平等到相对平等再到平等这样一个连续上升的谱系中的一环，需要以特定的利益衡量方式对此加以考察和评价。德沃金认为，优待黑人的录取政策，将最终减少不同种族之间当前存在的财富与权力上的差别，并最终使社会全体更为平等。

正如哈贝马斯所言，平等原则以及法律的一切原则，都必将回应社会具体情境的挑战②参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第483页。，而平等原则与不断变迁的社会情境之间的互动，导致平等各个面向的意涵的变迁：以种族、性别等群体间的平等为目标的社会政策，或许是走向更进一步的社会平等的起点，并终将激发平等的其他层面。正如奥康纳大法官将平权行动视为矫正社会事实不平等、向更为平等的社会目标推进的权宜之计，她对平权行动的工具性定位，表明了社会政策背后潜藏的本质目标：以机会与利益的（描述性的）不平等分配方式，追求原则性的平等。

然而，问题在于，数量分配的不平等是否构成（反向）歧视这一问题的最终回答，必然需要有更高层次的原则的平等作为衡量标准。在平等囊括更大范围的主体、更多领域与对象的过程中，平等的理念始终指向同一个方向，即对个体尊严的平等尊重与考量。在一定意义上，原则性的法律平等价值被平权行动实质化，具体化为不同情境下的各种量化标准，必然带来平等原则的碎片化解释问题。

（三）自由竞争走向福利国家的家长制

在某种意义上，古典自由主义所坚持的个人平等、机会平等以及平等原则的规定性要求，显示了对政府权力的怀疑主义，它要求政府对所有的利益分配保持中立，让自由竞争与自由的市场来掌握人们之间利益的分配与地位的获取。

然而，当形式平等遭遇自由竞争与某些制度化障碍、要求转而进行实质化解释的时代，美国社会对群体平等、机会平等的物质条件以及平等程度的不断推进的要求，显示了对法律平等保护的某种利益平衡式的分析和考量，也要求政府在一定程度上介入人们之间的自由竞争，矫正自由竞争造成的利益过度倾斜与社会建制中可能存在的对自由竞争的障碍。

因此，法律平等的实质化要求，导致自由主义对政府权力出现了两种不同的期许，一方面，政府权力应适度介入自由市场，充当共同体成员的家长，对其利益进行协调，另一方面，自由主义也警惕政府权力对自由竞争的制度化障碍，要求政府不得阻碍自由市场发挥作用。这两种期许之间存在一定的张力。从美国社会的具体情境出发，在种族群体利益平衡问题上的家长主义与其说是政府权力的专制，还不如说是司法对全社会的专断。①参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。然而，在政府创设并巩固的对少数族裔的集体性不利弥散在整个社会、群体间的不公正成为常态之时，司法机关被赋予矫正种族间不平等的重任也就言之成理了。②Roberto Mangabeira Unger“, The Critical Legal Studies Movement”, Harvard Law Review, Vol. 96, No. 3 (Jan., 1983), p.604.司法机关对于矫正种族间不平等的平权行动的谨慎支持，连同平权行动的长期效应，共同推进了美国社会平等的不断实现。

平权行动政策试图应对美国制度性歧视所造成的社会结构性不平等，以及自由放任的形式法导致的事实不平等的自我复制与延续，既是对过去制度性歧视的反叛，也是对事实不平等的矫正。平权行动政策虽然与生俱来地带有家长专制的痕迹，但是它却是改变种族文化定义的外在物质条件、弱化社会分层的必要手段。③William G. Bowen, Derek Bok, The Shape of the River: Long-Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press, 1998, pp. 53-118.

四、结 语

综上所述，个人平等与群体平等、机会平等与结果平等之间的张力，都分别例证了理念的平等价值向现实的平等事实推进的过程，这也是法律平等原则在一个共同体中囊括更多族群、包容更多的对象的过程，这既是平等价值（equality）的实现，也是各种平等（equalities）概念，在不同历史阶段的逐渐实现、其边际不断递增的过程。④Douglas Rae, Equalities, Harvard University Press, 1983, p.2.在某种意义上，平权行动案例的法理依据在美国宪法层面逐渐展开，呈现了法律平等在个人平等与群体平等、机会平等与结果平等、平等的原则与平等的程度三个向度之间，不断演进并保持平衡。