预备犯的有限处罚

吴楚俏 周长营

【摘 要】 我国《刑法》第22条的规定意味着我国对于预备犯的处罚采用普遍处罚的态度，虽然这种普遍处罚的规定可以做到“防患于未然”，不放过任何对社会有危害性的行为。但是在当前刑法谦抑性的大潮流下，普遍处罚的原则已经不适合当前社会刑法对犯罪的规制，若将刑法适用于社会生活的每个角落，不仅会造成司法资源的浪费，还容易造成刑罚处罚的范围扩大。为了更好的解决这个问题，笔者认为对预备犯应实施有限处罚，这样既不会造成刑法的规制范围过大，也打击了犯罪分子的危害行为。

【关键词】 预备犯 预备行为 有限处罚

一、预备犯普遍处罚存在困境

对于预备犯，我国刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。根据此刑法条文，我国刑法对预备犯的处罚采用的是普遍处罚的原则，原则上对所有的预备犯均予以处罚。支持这种立法的根据主要有社会危害性说和修正的犯罪构成要件理论。笔者认为刑法第22条的规定具有一定的弹性，由此赋予了法官较大的自由裁量权，在司法实践中对预备犯的认定与处罚过于偏向刑法的主观主义色彩，加之我国对预备犯的普遍处罚原则，所以可能造成刑法的规制范围较广，对预备犯处罚范围扩大化，同时预备犯的普遍处罚不符合现在国际潮流所推崇的的刑法谦抑性原则。尤其当犯罪预备行为处于不同的阶段，对于那些没有造成法益侵害的威胁，如果承认其刑事可罚性，则显示了刑罚处罚的不公平。基于预备犯的普遍处罚产生的各种困境与弊端，笔者认为，对于预备犯应当实行有限处罚，针对《刑法》第22条应当重新审视。

二、预备犯普遍处罚的反思

（一）预备犯的社会危害性理论受到质疑

社会危害性说认为，社会危害性是刑事责任的基础。与人格责任论不同的是，社会危害性说更加关注行为人在客观方面的表现及对社会造成的危害结果或潜在的危险。通常来说，成立犯罪的本质条件是行为具有社会危害性。如果行为侵害了法益，侵害了刑法所保护的社会关系，具有严重的社会危害性，那么该行为就被规定为犯罪。陈兴良教授认为苏联的刑法学体系为“社会危害性中心论”的刑法学体系。可见社会危害性理论在前苏联的刑法学中占有重要的地位。犯罪预备的社会危害性，不仅在苏俄刑法学者中得到了库兹淫佐娃等学者的肯定，在我国刑法学上也一般认为犯罪预备对于社会关系具有一种威胁，或者说具有发生犯罪结果的实际可能性。在实质的社会政治判断层面，刑法理论通说主张，犯罪的本质在于社会危害性，预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但行为人已经通过其行为展现了主观恶性与客观危害，“它在不同程度上便于犯罪的完成，因而它包含着对社会关系的实际威胁，是具有一定社会危害性的行为。”

然而马克昌教授认为犯罪预备行为虽然在实施的阶段上处于实行行为之前和犯意表示之后，有时候的确会使犯罪客体面临随时可能受侵害的状况，因此不能对犯罪预备行为一概不加以处罚。然而，犯罪预备行为与犯罪实行行为相比较而言，又的确更加轻微，如果一概对预备犯加以处罚，又不符合我国犯罪概念但书规定的基本原理。因而综合而言应当对危害较大的预备犯才加以处罚是合理的。根据马克昌教授的论述，他承认犯罪预备行为与犯罪既遂相比危害性虽然比较轻微，但仍然对社会具有一定的社会危害性，所以既不能普遍处罚，也不能不处罚。

笔者更加赞同马克昌教授的观点。不可否认，判断犯罪的本质特征是通过看行为是否具有社会危害性，但是此处的社会危害性达到什么样的程度，我国刑法第13条但书规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但书规定的基本原理在本质上是降低了刑罚处罚的范围，响应了刑法谦抑性的原则，就把一部分对社会危害性不大的犯罪行为排除在犯罪之外，对于严重危害社会的行为才认定为犯罪。预备犯罪是发生在着手以前，即“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为。那么此处存在的弊端就是行为人主观要素难以把握，预备行为的认定存在困难。这种准备工具、制造条件的行为与日常生活的合法行为很难区分，比如，甲想要用老鼠药毒死乙，于是去商店买老鼠药，这种行为就是故意杀人的犯罪预备行为。除非行为人甲自己承认，否则很难认定，那么我们又如何去判断甲的这种行为是为日常生活所需还是为犯罪准备工具的行为呢？根据存疑时有利于被告人的原则，加之在客观上没有明确的证据，这对于司法实践中认定预备犯是一个重大难题。如果甲后来出于各种原因，放弃了杀乙的念头由此没有再实施后续的行为。此时甲的行为在一开始虽然对社会具有一定的社会危害性，由于他最终停止了自己的行为，所以其客观上造成的社会危害性已经降低甚至不存在实质的危害。从另一方面讲，一些已经着手实施的犯罪，也有可能因情节显著轻微而不将其认定为犯罪，那么在预备阶段的行为相比着手之后的情节可能会更轻微，再对预备行为予以刑罚就与出罪时举重以明轻不相符。那么，如果对这种未造成实际的危害结果，而且社会危害性又比较微小的情况下，对其处以刑罚处罚，难免会造成刑法的主观主义倾向和刑罚处罚过分前置的嫌疑。

（二）预备犯符合修正的构成要件缺乏法理的正当性

追究行为人刑事责任的根据是行为符合犯罪构成。日本学者大塚仁在谈到构成要件的确定问题时指出：构成要件可以分为基本的构成要件和被修正的构成要件。预备犯的构成要件在形式上可以看成为一种独立的基本构成要件，但實质上是以某特定的既遂犯的基本构成要件为前提。预备行为是企图实现既遂的准备性行为或计划性行为，刑法对尚未达到符合未遂犯构成要件阶段的行为想予以特别处罚时而设置了预备犯的构成要件这种个别性的规定，因此，在相对于既遂犯构成要件的关系上，也可以说具有被修正的构成要件的性质。对于预备犯是否符合构成要件，马克昌教授是这样认为的：“预备犯既不是具备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态，也不单纯是故意不是犯罪构成要件的行为，而是一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪。”综合以上观点，预备犯之所以承担刑事责任，是因为符合了修正的犯罪构成。

但是随着研究的深入，修正的构成要件受到许多学者的质疑。否定修正犯罪构成要件的理论认为，将实行行为的既遂形态视为一切犯罪形态的标本，其他犯罪形态都由它而生、依它而存，这是修正的犯罪构成理论预设的前提，但是，在诸如使犯罪明确化和个别化、限制刑法处罚范围需要、保证行为要素的完整性与法益侵害的直接性与严重性等被作为实行既遂犯合理性直接证据等问题上，这种前提性预设明显缺乏根据。梁根林教授认为，随着中国刑法理论体系不断发展，特别是理论研究更加细致，对于预备犯赋予刑事可罚性的正当性正在经受严重的拷问。在以往的犯罪构成四要件理论中预备犯刑事可罚性尚能找到理论上的依据。由于递进式犯罪论体系思潮的兴起和刑事责任根据理论的发展。坚持预备犯普遍具有可罚性的观点是站不住脚的。

笔者不支持修正的犯罪构成理论，所以用修正的犯罪构成来支撑预备犯的普遍处罚是行不通的，如果在修正的构成要件基础上承认预备犯的处罚性无异于毒树之果的理论。修正的犯罪构成是为了迎合预备犯、未遂犯等特殊形态而设定了不同的犯罪构成，它并不是严格意义上的犯罪构成，只是对基本犯罪构成的修改。依据这种观点，会造成在认定犯罪时有多个标准作为依据。

首先，笔者赞同“一个犯罪只能有一个犯罪构成”的观点。由于每一个犯罪的本质属性都是固定的，所以认定其成立的构成要件标准也是唯一的。如果判断某个行为是否成立犯罪有多个标准，那么标准就没有存在的意义了。所以构成要件的存在就必须是唯一的。当然在符合犯罪的成立要件且具备犯罪的本质属性的前提下，根据不同的标准完全可以进一步划分出不同的犯罪形态。比如根据主体不同，可以分为自然人犯罪和单位犯罪；根据犯罪的阶段不同，可以分为犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂等。

其次，如果一個犯罪有多个犯罪构成，会造成刑法条文的繁杂。将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备的构成要件、犯罪未遂的构成要件、犯罪既遂的构成要件的做法，混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系。以故意杀人罪为例，设置了预备犯的修正的构成要件和故意杀人既遂的基本的构成要件。若行为人自己承认为了杀人去购买老鼠药，但后来因为害怕不敢下药而放弃了杀人的情况下，此时按照修正的构成要件成立故意杀人罪的预备犯，然后予以处罚。如果行为人购买完老鼠药之后，顺利的将被害人杀死，那么按照故意杀人罪的基本的构成要件就成立故意杀人罪。通过比较，二者都构成了故意杀人罪，只是状态不同，一个是预备犯，一个是既遂犯。在对行为人的行为进行认定时，都成立故意杀人罪。虽然根据相关规定可能有不同的量刑，但与构成要件没有必然的联系。

最后，犯罪构成的功能是用来区分罪与非罪，此罪与彼罪。所以，犯罪的存在形态与犯罪构成没有必然的联系。同时在就基本犯罪构成要件如果可以被修正是否还能成为犯罪的构成要件、对被法律明确规定的实行行为的既遂和预备、未遂的犯罪构成进行形式上的修正是否有意义等一些重大问题上，修正的犯罪构成理论无法自圆其说。综上所述，由于修正的犯罪构成本身存在诸多问题，所以它的理论不足以支撑预备犯的普遍处罚原则。

（三）“风险刑法观”的提出缺乏正当性

风险刑法观是近年新兴的一种说法，这种理论的基本逻辑是，如今已进入风险社会，刑法应当积极应对，传统刑法在应对风险时力不从心，故风险刑法应运而生。刑法学界就“风险社会”提出的观点主要如下：为应对“风险社会”的到来，刑法应通过法益保护前移、扩大处罚范围，行为无价值作为判定违法性的依据取代传统的结果无价值以及广泛适用严格责任。因而对于预备犯进行处罚是风险刑法作为应对风险社会的具体措施之一。在风险刑法的视角下，预备犯具有绝对的可罚性。风险刑法的产生是以行为无价值为基础，主要着重于行为对刑法规范的违反而不是对法益造成的侵害或者威胁。由于预备犯还未“着手”，所以距离具体实施犯罪还有一定的距离，那么对法益造成的侵害较小甚至还未造成侵害。但由于风险社会的提出，造成社会生活对于刑法的需求增加，即使从传统观点来看，一些轻微的预备犯不予以处罚，但是在风险刑法的观点之下，由于行为人的主观不法，给社会造成了法益的威胁，所以需要对预备犯予以处罚，“防患于未然”。

但是这种观点在产生的同时也引起了许多学者的质疑。张明楷教授认为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，风险是理解和处理事物的方式，本身并非真实的事物，它不是事物的真实状态，而是思考事物和处理事物的一种价值判断方法。张明楷教授从“风险社会”之刑法立法的根据、处罚范围根据、刑事违法根据和刑事责任根据四个角度对“风险社会”及其语境中的刑法理论存在的问题进行了反思批评。

笔者认为，风险刑法的兴起虽然在某些方面能够起到“防患于未然”的效果，但是从整体上来说，这种理论过于注重主观主义，无疑使刑法的处罚范围扩大化，违背了刑法的罪责刑相适应原则。

1.“风险刑法观”偏离了刑法的客观主义

风险刑法观对于预备犯的普遍处罚持肯定的态度，但这会使预备犯处罚陷入主观主义的漩涡。刑法主观主义认为承担刑事责任的依据并非其客观行为带来的危害后果或者消极后果，而是行为人在行为过程中所表现出来的人身危险性，以行为者主观的意思、性格、动机、人格等为内容的人身危险性才是可行的基础。刑法的主观主义并没有完全否认行为在产生犯罪中的作用，因为行为人的人身危险性在本质上是通过行为来表现的，但是这种人身危险性在司法实践中是很难认定的。风险刑法观可能认为平常的买菜刀行为会对社会造成了一定的威胁，具有一定的危险性，但是如果这种行为是日常生活需要，并未对社会造成实质的危险，风险刑法观的范围是不是过于宽泛呢？与主观主义不同的是，客观主义认定犯罪主要依据的是行为人的客观行为及其实害结果。所以要排除日常的生活行为，就必须要探知行为人的心理、动机等主观方面的因素，那么刑法的主观主义就成为认定犯罪、承担刑事责任的依据。

2.“风险刑法观”与刑法谦抑性相冲突

刑法的谦抑性观点主张的是在适用刑法之外的手段可以解决的行为就尽量不使用刑法，只有在遭受了较大法益的侵害或威胁，不使用刑法手段进行规制将会对社会造成重大损害，才可以使用刑法。这种主张符合刑法的经济性原则，不会造成司法资源的滥用，也不会造成刑法的规制范围过大。而风险刑法观的理念正好与刑法的谦抑性相反，它要求的是尽可能的不放过任何一个对社会有危害或对法益产生威胁的行为，但结果会扩大了刑法的规制范围。笔者认为，由于预备犯的社会危害性较小甚至不具有实质的社会危害性，而且与日常生活一些行为比较相似。如果一出现这种看似严重的行为（如买老鼠药），对这些行为不予以筛选就启动刑法来规制，这样的做法必定会使处罚的范围无限扩大，与现在所推崇的刑法经济性原则和谦抑性原则相冲突，甚至与罪责刑相适应的原则相违背。“风险刑法观”的主张就与刑法谦抑性的基本理念相冲突，在刑法谦抑性这种国际潮流的大趋势下，风险刑法观没有立足之地。

三、預备犯有限处罚的提倡

（一）提倡有限处罚的理由

日本学者青柳教授认为：在刑法中，对预备罪的处罚是极为少见的，主观恶意仅是道德宗教调整的对象，若将其作为刑法的对象，对法益的侵害或者威胁尚远，就可能扩大刑罚惩罚的范围，特别是对嫌疑人的调查取证，往往伴随着搜查。或者其他强制措施的采取，而且又多处于对犯罪意思难以捕捉的情况，就有可能造成侵犯人权。笔者认为我国对预备犯应当持有限处罚的态度。理由如下：

在理论方面，普遍处罚会造成刑法处罚范围扩大，违背了刑法的谦抑性。由于实施预备行为的阶段不同，所以每个阶段对社会造成的危害或者潜在的威胁的程度不同，如果对这些不同阶段的行为人都予以处罚，刑法的触角未免伸得过长。对预备犯普遍处罚，势必造成与刑法谦抑性的理念不相符。而且对预备犯普遍处罚，就意味着不可能满足罪责刑相适应的原则了，这样也就造成了对行为人处罚的不公。

在实践方面，防止刑法条文的闲置。虽然刑法条文规定意味着我国预备犯的态度是普遍处罚为原则，但由于预备行为与日常生活需要非常接近与相似，在无法探知行为人主观方面动机的前提下，造成司法实践上对预备犯的认定非常困难。再加上13条但书的规定，将一部分情节显著轻微的行为不认定为犯罪，扩大了法官的自由裁量权，一方面造成刑法第22条闲置，导致司法资源的浪费；另一方面造成法官在司法实践中违背了罪刑法定的原则。根据司法实践来看，对预备犯的处罚，除了一些在准备工具过程中具有重大危害之外，实际上处罚预备犯的案件并不多，这就意味着本质上有限处罚是存在的。

（二）实施有限处罚的建议

对于预备犯的处罚，目前世界各国存在的有不予处罚、原则上处罚、原则上不处罚三种形式。我国属于原则上处罚，即普遍处罚。但是根据笔者的以上分析，有限处罚更加适合我国的司法理论与实践。所以，要做到有限处罚，还要从刑法条文着手。从目前的司法实践来说，由于预备犯的特殊性，其对社会并未造成直接的危害，又因为刑法第13条但书的存在，造成刑法第22条使用的频率并不高，导致了司法资源的闲置。所以，笔者认为在修改刑法时可以考虑将其删除，但这并不意味着我国不处罚预备犯。由于对于一些社会危害性比较严重的犯罪，其预备行为对社会的危害性比较明显，比如为实施抢劫，而提前在银行门口踩点，做路线图等行为，这些预备行为具有一定的危害性或者产生了一定的威胁，所以除去刑法分则中已经把预备行为明确规定为犯罪的实质预备犯之外，立法机关对于这种严重的犯罪应明确规定其预备犯的处罚。比如，以故意杀人罪为例，刑法第232条可以这样规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。对处于预备阶段的行为，若对社会具有一定危害性的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。这样即排除了情节显著轻微、危害不大的犯罪，又不轻易放过那些潜在的对社会具有较大危害的预备犯。

【参考文献】

[1] 本文中预备犯一般指的是刑法总则中规定的形式预备犯，并非刑法分则中有特别规定的实质预备犯。

[2] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第687页。

[3] [俄]T.B.卡沙宁著：《俄罗斯法律基础》，莫斯科明镜出版社2000年版，第211页。

[4] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1989 年版，第 171 页。

[5] 参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010版，第429页。

[6] 参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第57-60页。

[7] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社 1991 年版，第 404 页。

[8] 参见陈璇：“修正的犯罪构成理论之否定”，载《法商研究》2007年版，第38页。

[9] 参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围”，载《中国法学》2011年第2期，第157页。

[10] 参见陈璇：“修正的犯罪构成理论之否定”，载《法商研究》2007年第4期，第43页。

[11] 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第248页。

[12] 参见陈璇：“修正的犯罪构成理论之否定”，载《法商研究》2007年第4期，第37页。

[13] 参见南连伟：“风险刑法理论的批判与反思”，载《法学研究》2012年第4期，第139页。

[14] 参见张明楷：“‘风险社会若干刑法理论问题反思”，载《法商研究》2011年第5期，第83-93页。

[15] 参见周光权：《法制视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社第一版，第101页。

[16] 参见[日]青柳文雄：《刑法通论》，泉文堂1963年版，第17页。

作者简介：吴楚俏（1993-），女，汉族， 湖北黄冈人，中南财经政法大学2016级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。周长营（1993-），女，汉族，山东济宁人，中南财经政法大学2016级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。