商业秘密与专利的区分运用与保护

邢宇

知识产权是企业的重要财产权利，关乎企业的核心竞争力，甚至涉及国家利益。许多企业尤其是民营企业对知识产权保护了解得不够充分，这使得企业在知识产权的保护上艰难而茫然。

在民营企业的知识产权体系中，商业秘密及专利都占据着重要位置。但由于两者具有一定的相似性与相关性，民营企业在商业秘密和专利的运用和保护上，经常会出现顾此失彼或者不恰当选择等情况，进而导致企业的知识产权保护失效或弱化而使企业利益受到损失。

商业秘密与专利的保护现状

国家知识产权局发布的专利数据统计显示，2017年我国国内发明专利申请量和拥有量中，企业所占比重分别达到63.3%和66.4%，较2016年提高1.6和0.9个百分点。其中，国内企业有效发明专利5年以上维持率达到70.9%，较2016年提升3.4个百分点，民营企业发明创造在其中的作用不可忽视。

而与专利申请与保护趋势形成对比的是，民营企业知识产权的商业秘密保护手段依然薄弱。

目前，国内许多民营企业尚未认识到商业秘密在市场经济中的实际价值和潜在价值，并未将其看作是一种无形资产加以保护。有的企业虽然认识到自己的一些核心技术、重要信息属于商业秘密，但却未采取恰当有效的保护措施加以保护。也有企业认为什么信息都是商业秘密，将保护的范围盲目地扩大化。还有企业虽然重视商业秘密保护，但比较看重技术信息的保护，而轻视或者无视经营信息的保护。在商业秘密的保护措施上，目前诸多企业仅依赖制度或保密协议、竞业限制协议的约束力，而缺乏综合保护机制。

这些客观现实和主观因素，往往会导致商业秘密保护的区域不明，从而导致核心秘密保护不力、侵权纠纷中诉讼阶段举证缺乏目的性等问题，使得商业秘密持有人不能获得本应享有的法律保障和救济。

同时，专利与商业秘密的综合利用对许多民营企业而言也是一个空白地带。对这些企业而言，专利就是专利，商业秘密就是商业秘密，二者之间泾渭分明，许多知识产权案件中亦反映出企业在知识产权保护中未能做到两者间的衔接和配合使用。如上海某节能环保房屋建筑技术有限公司与钟某侵害技术秘密纠纷一案（（2010）浦民三（知）初字第81号）中，原告诉被告钟某侵犯其商业秘密，但所称的商业秘密已通过专利公开，已失去使用商业秘密保护的可能性。

商业秘密与专利在范围、取得与消灭方式上的差异

根据《中华人民共和国专利法》规定，专利包括“发明、实用新型和外观设計”。授予专利权的发明和实用新型专利，应当具备新颖性、创造性和实用性。

而“商业秘密”则是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。原国家工商行政管理总局（现市场监管总局）发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》相关规定，对技术信息和经营信息的内容又进一步作出了说明，包括“程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。

相比专利保护，商业秘密所涉及的信息的范围更广。如果将一家公司的知识产权技术资产视为冰山，则专利只是可见的一小部分。但需要注意的是，商业秘密不等于非专利技术成果。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定，非专利技术成果应具备下列条件：（1）包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。与商业秘密不同的是，非专利技术包括的范围只是技术秘密和技术信息。而商业秘密包括的范围不但包括技术秘密和技术信息，而且也包括经营信息。

商业秘密与专利除范围的不同外，其取得与消灭的条件亦有不同。

专利申请所必须具备的新颖性，使得专利通常来源于原始的创造开发，或者从权利人手中购买等与创造过程紧密相关的途径获得。而商业秘密的取得除独立开发及购买，还包括通过相关文献分析提炼、异地检索以及反向工程等。具体而言，企业在对外交流过程中，不可避免地会形成大量的文献信息，比如新闻报道、统计报表、宣传资料等，甚至企业丢弃的资料中也往往隐含着企业的商业秘密，他人可以通过对企业公开的文献收集整理分析提炼合成相关商业秘密。有的信息在国内或在某一地区属于商业秘密，但在全球范围来讲，可能在其他国家或地区，已经存在相同或相似的专利，或是已经成为公共知悉的信息，他人可以通过在异地的文献检索，获取相同的商业秘密信息。而通过对合法手段取得的企业产品进行解剖、检验、分析研究，也可以从中获取相关商业秘密。虽然法律保护企业的商业秘密权利，不允许使用非法手段窃取或侵犯他人的商业秘密，但并不禁止他人采取合法的手段获取该商业秘密。

专利的消灭包括多种方式，其中宣告无效与企业知识产权保护的联系尤为紧密。宣告无效是指在专利权授予后由知识产权管理部门根据申请人的请求，依法撤消专利权。宣告无效的理由通常是授予专利权的发明或实用新型不符合新颖性、创造性和实用性的要求，或者授予专利权的外观设计不符合专利法规定的外观设计专利授权条件，由此成为失效专利。而在商业秘密中，秘密拥有人可能因为某种原因主动公开，也可能因为疏忽，误将商业秘密内容披露给公众，或因保密制度不健全，造成企业内部员工泄露、合作伙伴不当利用或向他人泄露、第三人侵害泄露等，使商业秘密进入公共领域。一旦进入公共领域，那么该信息便成为公开信息，该商业秘密的权利也随之消灭。

明确商业秘密与专利在取得及消灭条件上的差异是企业区别适用商业秘密与专利的重要内容，其不仅有利于企业及时把握进行商业秘密或专利选择的时机，更为准确选择适当方式充分保护企业知识产权提供了保障。

区分运用与保护的现实选择与考量

商业秘密与专利在范围、取得和消灭方式等方面均存在差异，需要企业结合其实际情况，合理进行商业秘密及专利的布局，恰当分配本企业在知识产权上的资源投入，也需要企业在权利受到侵害时，有针对性地选择法律救济手段。

根据2017年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规的规定，侵犯商业秘密行为主要表现为不当获取、披露和使用等行为。而专利是公开文件，不存在不当获取和披露的问题，专利侵权行为表现为未经权利权人许可实施其专利，主要包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口等情形。不同的侵权方式和违法行为情况下，法律对商业秘密及专利的保护手段的救济方式有着不同的规定。对于专利，一般通过民事司法保护，例如停止损害，侵权损害赔偿等，或者通过对假冒专利行为的惩治，使用行政或刑事司法手段保护。而对于商业秘密，刑事法律和民事法律规制的对象均是非法获取、披露、使用行为，存在刑民交叉的问题，二者的界限需要企业适当评估对方的违法行为是否造成其重大损失，另外商业秘密也可通过行政罚款等手段加以保护。

更重要的是，现实中企业的知识产权与智慧成果往往是多样化的，涵盖了商业秘密和专利等内容，如何综合运用不同的保护方式，为企业知识产权打造一张疏密有度、高效合理的保护网显得尤其必要。例如，对于企业的经营信息、未完成的技术方案、试验结果、达不到专利要求的技术、生命周期短的技术信息、一旦公开就丧失权利的技术信息、在公开之前的发明专利、授权之前的实用新型和外观设计专利等，可以采用商业秘密的方式予以保护。对于容易通过反向工程获取等不易保密的创新成果，申请专利则更为妥适。对于符合申请专利条件的创新成果，企业则可以采用将核心构思作为商业秘密，周边成果申请专利的方式进行充分保护。以商业秘密形式进行保护的企业创新成果，在发生商业秘密泄露后，对符合《专利法》关于不丧失新颖性情形的，企业还可以考虑在宽限期内向国家知识产权局提出专利申请，以获得专利法的保护加以补救。

对于适宜申请专利但获得授权的把握性不大的技术信息，切忌盲目申请。较稳妥的做法是先采用商业秘密的保护方式，同时分析授权把握不大的根本原因，是新颖性、创造性、实用性不符合要求，还是存在其他不符合授权要求的地方。解决了这些问题后，再申請不迟，或者一直当作企业的商业秘密加以保护。对于适宜申请专利，且有授权把握的技术信息，也要仔细研究，可以找出满足专利审查的新颖性、创造性、实用性以及其他实质审查需要最低标准的技术特征，写入申请文件中，而把一些附加的或非必要的但对技术效果有较大影响的保护点保留下来当作商业秘密来加以保护。一方面，获得专利授权，得到专利法律、法规的强制保护；另一方面，克服了专利因时间性、地域性、公开性等因素所带来的诸多弊端，有利于长期保持企业竞争优势，当然，这种保留不能影响整体技术方案的充分公开与实施和对所写入的部分在新颖性和创造性上是否与背景技术有区别的判断。

随着国家“大众创业、万众创新”、《中国制造 2025》等重大战略举措的加速实施，民营企业创新发展空间将更加广阔，知识产权保护的重要性也与日俱增。而互联网时代信息传播的便利性为企业带来创新机遇的同时也加剧了企业在知识产权保护上的困难，商业秘密被窃取或泄露，专利被模仿及滥用的现象更是屡见不鲜，而民营企业在知识产权的管理、使用、保护等方面存在着较大差距，其适用合理方式保护知识产权的能力依然较为薄弱。

对于这些问题，广大民营企业更应积极掌握、评估自身知识产权保护的现状，充分了解并掌握不同知识产权保护方式在适用上的区别及联系，结合企业自身情况选择适当的保护方式，有的放矢，综合布局，为企业知识产权提供坚实有效的保障。

（责任编辑 姜懿翀）

作者单位系中央财经大学法学院