建设工程施工合同纠纷中的抗辩与反诉

张月肖

【摘要】建设工程施工合同因其内容庞杂，法律关系复杂，履行期限较长等特点，在合同履行过程中极易发生纠纷，集中体现在工程质量、付款、工期三个方面。承包方常以欠付工程款而起訴，发包方常以质量缺陷及工期延误为由拒付或减付。作为被告方，何种情形行使杭辩权，何种情形提出反诉，司法实践中经常存在争议，本文将以两者本质区别为基点，阐述建设工程施工合同中的杭辩与反诉的适用。

【关键词】建设工程施工合同；杭辩；反诉

一、问题提出

以一则案例为例：2014年8月1日，原告**建设集团有限公司与被告**电建一公司签订《***工程分包协议书》，约定：被告总承包的**工程中的中水处理系统建筑工程（以下简称涉案工程）分包给原告施工，原告应在2014年10月21日前完工。最终工程延迟完工50日，经业主单位验收部分工程质量不合格，业主单位因质量问题向被告公司索赔扣款280.9万元，因工期延误索赔扣款18万元。期间，原告单位因拖欠农民工工资，被告垫付70万元。2016年1月，双方发生结算纠纷，原告以被告尚欠工程款430万元诉至法院，要求被告支付所欠工程款及相应的迟延支付利息。被告认为，由于原告部分施工质量不合格及工期延误，已被业主单位扣款298.9万元，且被告为原告垫付工资，按照合同约定，属原告违约，原告应当支付相当于垫付工资双倍数额的违约金，共应扣款438.9万元，因此被告不欠原告工程款，反而已多支付了工程款。

以上案例中，被告旨在通过扣除原告工程款达到不再支付后续工程款的目的，那么，被告应当提出抗辩还是反诉？如果通过抗辩可以达到不再支付工程款的目的，无疑既减少了诉讼成本，又节省了司法资源。那么抗辩与反诉如何选择，何种情形下可以抗辩，何种情形下必须反诉，是任择其一，还是必须分明适用，就必须从抗辩与反诉的本质区别说起。

二、抗辩与反诉的界定，两者区别

（一）抗辩的含义及分类

一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议称为抗辩。在民事诉讼中，根据当事人主张事项所依据的法律不同，可分为实体法上的抗辩和程序法上的抗辩。

当事人以实体法上的事项来排斥或对抗相对方的请求，称为实体法上的抗辩。如主张合同内容违反法律强制性规定、表见代理行为、债务已经清偿或免除、先履行抗辩权等。

当事人以程序法上的特有事项来排斥或者对抗相对方的请求，称为程序法上的抗辩。如提出无管辖权等抗辩。

（二）反诉的概念及特征

反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。反诉的法律特征：

1.当事人特定性及诉讼地位的双重性。反诉的当事人与本诉的当事人一致，本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告则成为反诉的原告。他们互为原被告，同时具有双重诉讼地位。2.反诉的提出必须以本诉正在由法院进行审理为前提。3.反诉的目的在于与本诉的直接对抗，被告提出反诉的目的完全是为了对抗原告的诉讼请求，以期达到抵销、吞并或排斥前者的目的。4.反诉与本诉具有牵连性。如反诉与本诉之间不具有牵连性，就无从对二者进行合并审理，反诉也就失去了意义，被告应当另行起诉。5.反诉具有相对独立性。反诉的提起固然是以本诉为前提，担是反诉一经提起，便不再依赖于本诉的存在而独立存在，原告即使撤回本诉也不影响法院对反诉的审理。

（三）抗辩及反诉与原告诉讼请求的关系

抗辩的目的在于对抗、否定原告的诉讼请求，以期达到使法院驳回原告诉求之目的，抗辩的内容限于原告诉讼请求的范围；反诉与抗辩的消极防御目的不同，是以独立的诉的形式提出诉讼请求，具有主动攻击性。反诉的目的不仅仅限于对抗原告的诉求，反诉的主张还可超越原告诉讼请求所涉争议的范围。

三、司法实践中，各地法院对建设工程施工合同纠纷中抗辩与反诉的处理

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第28条规定：“承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条规定：“承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定：“工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。”

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第八条第一项规定：“发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩。发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。”

安徽省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第六条规定：“尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少工程价款或者扣除修复费用的，属于抗辩。工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条规定：“承包人诉请支付工程价款，发包人主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩主张处理；发包人要求承包人赔偿损失的，應以反诉的方式提出或另行起诉。建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准为由要求拒付或减付工程款，经查证属实的，应予支持；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。”

四、本文案例抗辩与反诉的适用分析

回顾开篇案例，工程经验收部分不合格，业主单位已经就质量及工期向被告索赔扣款。根据《合同法》第67条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告所主张的付款由于其在工程质量和竣工期限的履行上均不符合合同之约定，明显存在着瑕疵，那么被告方的对待给付（工程款）义务即因原告的前提给付存在瑕疵而可以拒绝履行。基于上述理由，被告方就质量及工期问题提出的拒付工程款主张应为行使先履行抗辩权的行为，不必以反诉的形式向原告方提出新的反请求。

对于被告为原告垫付工资问题，双方虽在合同中约定了被告垫付工资即可认定原告违约，由原告承担双倍违约金，但因未事先约定可以直接在工程款中扣除，因此该项主张应当另行提起反诉，要求原告承担违约责任。

参考文献：

[1]隋朋生.合同法要义（第四版）

[2]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第28条

[3]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条

[4]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条

[5]《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第八条

[6]安徽省高级人民法院.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第六条

[7]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条