美国审前准备程序在中国本土化的可行性

罗兆英

(北京师范大学 法学院，北京100875)

2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《若干规定》)，首次对审前准备程序建立了原则性框架，规定了证据交换程序并建立了初步的证据失权制度。但是，由于该规定对证据失权规定过于原则化，因此证据失权部分被司法实践束之高阁;2012年的《中华人民共和国民事诉讼法》对审前程序仅有的一个条文规定了适用证据交换，明确争点;2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下称《司法解释》)规定了证据交换庭前会议的内容和证据交换的法律后果。

归纳起来，新的民事诉讼法及其司法解释对审前准备程序的规定有四大亮点:增加举证责任分配原则;逾期举证后果分层次处理;增加法官组织质证、进行认证的规定;增加法官审查判断证据原则的规定，要求法官公开对证据审查判断的理由和结果。同时，随着司法改革的不断推进，法官员额制后，现行法官的工作方式会发生根本性的变化。总体的思路为，法官人数在相应的减少，并从之前的一审一书，法官对很多工作需要事必躬亲，转变为由法官组建一个团队，这个团队以法官为核心，实行一审一书一助理的职责分工，必要时甚至可以有一审一书两助理的审判团队的结构出现，改革的整体思路是确立了法官作为居中裁判的审理者。但是由于团队化的实行，之前法官的一部分工作分流，由法官助理完成，在司法实务的改革中也遵循着相同的思路和做法。王亚新老师通过对广东地区实行员额后的调研显示，法官助理彻底改变了法官之前作为书记员的作用，要真正发挥法官助理的作用。［1］当前我国大部分地方都面临着这个问题，这都是现行法律制度需要适应的。法官助理能承担什么样的工作才能提高司法效率呢?本文需要探讨的是审前准备程序。

审前准备程序运行历史较为悠久和出色的要数美国，本文拟从审前准备程序的功能价值和对美国审前准备程序的分析，得出美国审前准备程序在中国实现本土化的可行性结论。

一、审前准备程序概述

(一)审前准备程序名称的界定和概念

新修改的民事诉讼法司法解释中对审前准备程序有了法律的规定，实现了审前准备程序从无到有的历史性突破。对于该程序的名称并没有统一的说法，不同的学者对于该程序的名称有不同的见解:有的学者跟随1992年的《民事诉讼法》章节的标题，称它为审理前的准备;［2］有的学者称它为民事审前准备;［3］还有的学者称它为民事审前准备程序;［4］而英美法称该程序为审前程序。［5］

通过分析以上的名称，笔者认为:审理前的准备和民事审前准备这两个名称只是突出了这是个准备活动，并未将其作为与开庭审理程序一样的一个独立程序来对待。审前程序虽然突显了其作为独立程序的重要性，但缺少了对该程序性质的体现，即为了庭审而准备的程序。笔者认为民事审前准备程序这个表述是最为贴切的。一方面它突出了该程序的性质，这个程序既是民事诉讼的一部分，又是案件审理前的一个准备程序;另一方面，它突显了这是一个完整、独立的程序，不依附于开庭审理等程序。

民事审前准备程序是指人民法院接受原告起诉并决定立案受理后，在开庭审理前，当事人在法律规定的方式下取得证据、开示证据，并在开庭审理前法院与当事人召开审前会议，决定相互之间开示证据和解决相关庭审程序的问题，包括简化争议问题、得到对方的承认以避免不必要的证明、安排庭审的具体程序和日程等，从而为案件的正式审理作好准备的诉讼程序。

(二)审前准备程序的功能和价值

1．当事人诉讼主动性与调查取证被动性的悖论以及解决途径。在自然状态下，公民在权利受到侵害的时候，往往采取的是私力救助的方法，以试图恢复这种不平衡的社会关系，运用自己的力量让正义向个人分配。当国家建立以后，社会秩序的维持不可以仅靠私人的力量来解决，任何人都不可以公正的充当自己的法官。私力救济下的实体正义是不能通过自身的完备程度确认整个社会的实体正义。［6］因此产生了以国家权力作为后盾的诉讼活动，诉讼是当事人就自己权利受到侵害时向法院提起的请求，请求法院作出公正的裁判，而法院遵循不告不理的原则，法院是应当事人的请求才对案件进行审理判决。因此，当事人对诉讼的提起是主动的。

根据现行的法律规定，在民事诉讼中，法院调查收集证据的情况很少，举证责任由双方当事人承担，但是法律却没有对当事人调查取证的手段和方式给予规定。韦斯利·霍菲尔德是以下列的方式论证权利和义务、权力和责任两者之间的关系，笔者借此来论证当事人的证明责任与调查取证被动性的悖论:

如果法律赋予了当事人主张权，由此产生的义务是当事人必须要承担的，否则，法律赋予了当事人自由而没有负担，他是没权利而言的;要当事人承担相应的责任，就必须给予当事人相应的权力来实现该责任，否则，如果当事人无能力的话，应该豁免加于他身上的责任。［7］诉讼是当事人主动向法院提起的请求正义的活动，因此取证责任让当事人承担，是当事人的义务，是合乎主张权和义务之间的关系的。但是，在我国现行的法律规定和司法实践中，法律在赋予当事人责任的同时却没有赋予当事人实行责任相对应的权力，是不符合权力和责任之间的对应关系的，是一种权力和责任不均衡的悖论。当事人诉讼主动性与调查取证被动性的悖论在我国现行的司法实践是一个非常突出的问题，当事人为了承担自己的举证责任，或者以牺牲维护自己的个人正义为代价，或者违反法律去取得维护自己权利的证据。要打破这个悖论，就要赋予当事人调查收集证据的权力，才能进一步实现社会的公平和正义。审前准备程序中的证据开示程序就是要实现当事人证据资源的共享和当事人通过合法有效的途径取得证据，通过审前准备程序的法律规定，当事人有相应的权力调查收集证据，解决了现行我国当事人诉讼主动性与调查取证被动性的悖论。

2．引导庭审程序。庭审是审判的中心，“以庭审为中心”的诉讼理念体现了司法改革的目标，即以庭审为中心，让审判者裁判。因此，我们要加强庭审的作用。但是在司法实践中，一次庭审率很低，绝大部分案件都要经过两到三次的庭审，才能结束，法官没有审前准备程序让当事人之间证据交换和确定双方争点，同时由于法官手中案件较多，第一次开庭后往往相隔较长一段时间后再次开庭，造成法官对上次庭审的过程记忆模糊。

加强审前准备程序在于加强法官助理在审前处理保全、调解、指导当事人举证、证据调查和组织当事人证据交换，［8］使案件达到能够开庭的程度。在正式开庭后，原则上，法官能通过一次性开庭审理完毕，并不需要接受当事人证据调查等要求而中断庭审，法官只需要在现行证据下，认定证据和事实，并适用法律。

3．当事人主义的引申。尽管大陆法系和英美法系在诉讼体制下的各个具体法律制度和诉讼文化有所不同，但可以肯定的是大陆法系和英美法系都属于当事人主义诉讼模式，大陆法系是辩论式的诉讼体制，英美法系是对抗式的诉讼体制。苏联及原东欧国家的民事诉讼体制才是职权主义的诉讼模式，职权主义在现代社会中是不复存在的。当事人主义诉讼模式存在的经济基础是商品经济，存在的社会基础是个人主义和自由主义的兴起。随着商品经济的发展，原来社会上的官本位观念让位于个人本位，社会和个人更加注重个人利益和个人自由发展，公民认为个人才是主导和掌握自己权利的主体，在私人诉讼和为自己权利而战这方面上，个人对于国家都带有一种不信任感，认为公权力过多的干预私权利，会产生权力的滥用，这不但不符合诉讼的程序正义，同时也会导致不公正的审判局面，进而影响实体正义。因此，由法院“一手操作”的职权主义在现代社会没有其存在的经济基础和社会基础，而且从程序正义上和实体正义上都是行不通的，所以现代社会中不存在职权主义。

人们的民事权利意识的日益加剧和依附意识的弱化，再加上我国经过几次经济审判方式的改革，不断地加强当事人参与民事诉讼的程度和法官的中立地位，因此，笔者认为无论从我国公民的权利意识还是司法系统的经济审判方式来看，我国是当事人主义的诉讼模式。我国当事人主义的诉讼模式就决定着我国需要进一步完善审前准备程序，由当事人主导的审前准备程序能更好的实行当事人主义的诉讼模式，从而更好的执行民事诉讼法。

二、美国审前准备程序的考察

英美法系国家相对于大陆法系国家来说，更加重视程序正义在整个诉讼程序中的地位。同时，美国制定审前准备程序不仅时间上比较早，而且通过与司法实践相结合的多次修正，使美国的审前准备程序不但非常完善，还具有很强的实践操作性。因此，我国在审前准备程序上，应该研究和借鉴美国的审前准备程序。下面笔者对两个国家的审前准备程序情况加以比较分析，以说明美国审前准备程序在中国适用的可行性。

(一)美国审前准备程序

1．美国审前准备程序的产生与民事诉讼规则修正的历史发展。美国的审前准备程序是在实践的过程中逐渐建立起来的。在1938年之前，有个别州的某些法院在诉讼的程序中开始尝试地运用证据开示程序，但是没有一个统一的民事诉讼规则以法律或者法规的形式将证据开示程序制定下来。直到1938年美国最高法院在国会的授权之下制定了联邦民事诉讼规则。把证据开示程序写进了民事诉讼规则中，从此，美国的诉讼规则中才正式在法规上确立了以证据开示程序为核心的审前准备程序。开始阶段的审前准备程序，采取的是自由放任的策略，这是因为当时的司法环境中崇尚的是绝对的对抗制，法官处于一个中立的地位，所有的审前准备程序都由当事人或者律师之间自主进行。这种宽泛证据开示的结果是证据开示被当事人滥用，导致审前准备程序所耗费的时间过长，费用过高，致使很多案件的诉讼期限过长，不能及时有效的解决社会纠纷。宽泛的证据开示所引起的诟病，引起了最高院对联邦民事诉讼规则的修改。1970年的修改规定法官对滥用证据开示的可以给予惩罚，但是当时的运用范围十分有限;1983年在1970年的基础上更加深化和加强法官对证据开示滥用的监督和惩罚;1993年增加了强制自动开示，要求当事人向对方主动开示基本信息;减弱了律师对证据开示程序的控制，对证据开示的使用次数、时间和使用的方式进行限制;2000年，对证据开示的时间有了限制;限制了当事人要求对方开示证据的范围;进一步限制了证据开示的自由，加强了法官对证据开示制度的管理，限制了律师自治。

美国审前程序的作用从它正式确立、发展到现在，已经发生了很大的改变，从为庭审的法庭辩论做好充足的准备这个单一目标到现在是为庭审做准备与和解快速结束案件的途径两个目标。因此审前准备程序不仅仅是审判的前奏，它还承担着一个无须审判而结束案件的途径。现在的审前准备程序对证据开示的方式做了很多的限制，同时，法官角色也发生了改变，从传统的中立审判者转变为司法管理者。

2．证据开示程序。在实行正式证据开示之前，当事人之间要商议证据开示计划的会议、各自提交一份书面的报告给法院和召开一个有法官参与的审前日程会议。这样在当事人和法官共同的参与下把审前整个日程安排规定下来，严格控制了审前准备程序的时间，加强了法官对整个审前准备程序在时间和步骤上的把握。

证据开示程序分为强制证据开示和要求——回应证据开示。强制证据开示是1993年的修正案新增加的内容，包括初始开示、专家证人的开示和庭审前的开示。强制证据开示是为了节省当事人收集证据的精力，让基本信息在当事人之间更加公开的分享，更加公平。

3．审前会议程序。在证据开示以后，由法官组织双方当事人就庭审可能运用到的证据和庭审的安排等事项作出规定，双方当事人就可能要在庭审中呈示的证据要在审前会议中提出来开示，这次的证据开示是强制的开示，只有在审前会议中开示了的证据才能在庭审中作为证据提出来并作为判决的依据，如果在审前会议中没有提出，在庭审中一般是不可以运用，其结果是该证据失权，不能作为最终判决的依据。

随着审前准备程序的发展和司法实践的需要，现在美国的审前会议程序的目的不仅要为了公平的庭审做好充足的准备，而且还是为了促进案件的和解。通过证据开示程序，当事人对于自己案件的优势和劣势都很清楚，他们能衡量自己的案件进入和解程序的利弊，从而能更加客观和理智地达成和解协议。

(二)对美国审前准备程序的评价和它的现状

从美国证据开示程序和审前会议程序的建立和历史发展来看，美国的审前准备程序也是逐步发展并在不断发展的司法实践中形成的。虽然审前准备程序在具体操作上存在问题，但是通过几个权威性的机构在美国各地的法院做的实证调查结论来看，证据开示程序在美国整体的司法实践中运行是良好的，在大部分的案件中双方当事人的证据开示都是恰当的。

三、美国审前准备程序在中国实行本土化的可行性

(一)中国审前准备程序建立与发展趋势

一直以来我国审前准备程序和庭审程序不加以区分，架空了庭审的功能，没有让庭审发挥其应有的作用。但以前的审前准备程序并不是为了更好的实现庭审的功能而设计的，而是由法官主导，当事人只是处于一个辅助的地位，只需要提起诉讼，而余下的调查取证、发现案件事实等工作都是由法官来完成。法官身兼当事人和中立裁判者的双重身份，这样导致了法官在开庭审理前已经对案件有个整体的认识并做好了判决，庭审只是一个“走过场”的过程。随着经济的发展，公民个人权利的兴起以及这种包办式的庭审所暴露出来的种种问题，为了更好的发挥庭审所应有的作用，修改后的民事诉讼法及其司法解释对诉讼审前准备程序进行了一连串的规定，规定了证据交换的制度、庭前会议的内容以及证据交换的法律效力，使我国逐渐建立审前准备程序。未来我国诉讼的趋势是完善审前准备程序的具体规定，发挥审前准备程序的积极作用。

《若干规定》出台之前，我国并没有关于审前准备程序的规定，庭审前的准备称为开庭前的准备更为确切。《若干规定》初步规定了审前准备程序，但由于缺乏相应的配套措施以及法律规定的原则性，导致在实务中并没有发挥应有的积极作用。2007年的民事诉讼法并未对审前准备程序作出修改。到2012年民事诉讼法全面修改时，虽然考虑到不同案件在审前的准备工作有所差异，但对于审前准备程序仅规定了“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”的要求。而《司法解释》完善了审前准备程序，分别规定了举证期和逾期举证的后果、审前会议，可以说，审前准备程序的规定有了雏形，但仍旧缺乏相应的法律规定，导致审前准备程序在司法实践中的运用被弱化。

(二)审前准备程序在我国实行的可行性

下面从我国的诉讼模式、律师群体和法律文化这三个方面来验证审前准备程序在我国实行的可行性。

1．我国当事人主义诉讼模式的角度。当前我国处于当事人主义的诉讼模式，公民的自我权利保护意识不断加强，个人本位文化盛行，在这样的社会和司法环境下，审前准备程序能使当事人主义诉讼模式得到更好的贯彻和执行，在审前准备程序中强调当事人主导诉讼的地位和作用。可以说，当事人主义诉讼模式催生了审前准备程序的出现，当事人主义诉讼模式要求当事人在诉讼中处于主导的地位，法官则处在中立的地位，程序主要由当事人推动，审前准备程序能更好的实现当事人主义诉讼模式的目标。同时，在现行的法治环境中，当事人对法官的权威有所质疑，在输掉官司后往往会抱怨法官的司法不公，其实这正反映出我国目前虽然实行当事人主义诉讼模式，但当事人对程序的控制性不强，程序一般仍旧由法官决定，在这种情况下，部分当事人敢怒而不敢言，一旦输掉官司往往向法官和法院发泄不满情绪。因此，我国的当事人主义诉讼模式和现行司法实践中存在的问题，决定了我们需要完善审前准备程序，增强当事人的主体地位，加强当事人的程序控制权，发挥审前准备程序的积极作用。

2．我国律师群体的角度。许多学者认为，要加强审前准备程序，对律师的要求会更高，因此要加强律师在审前调查收集证据的能力和提升律师把握审前准备程序步伐的能力。部分学者担忧我国的律师素质能否承受审前准备程序工作所提出的要求。其实，笔者认为审前的证据开示程序有助于减少当事人之间对案件事实和证据的隐瞒和保留，让证据更多的显露出来，补正了由于律师能力上的差异所造成的分歧，对律师的要求反倒有所下降。在一定程度上，案件诉讼的结果不仅仅取决于每个律师素质的不同，而且更应最大程度的实现案件的公平和正义。同时也有学者认为我国律师的数量较少，对能否承担起审前准备程序产生担忧。美国每276人就有一名律师，美国人喜好诉讼和崇尚法律已是不争的事实，但我国能否有如此多的律师来支持和实行审前准备程序呢?笔者认为，当前我国还没有数量众多的执业律师，主要原因仍旧是择业观念的偏差。我国高等院校法学专业为社会输送了大量的法学人才，遗憾的是法学毕业生的就业观和择业观更倾向于国家机关和国有企业，不愿从事律师这个社会地位和收入不高且比较辛苦的行业。为此，国家应该通过各种方式转变毕业生的就业观念，并在政策上适当引导法学毕业生从事律师职业。我国法律行业未来发展的趋势就是要在不断提高律师社会地位和收入的基础上壮大律师队伍，让更多的人从事律师行业，从而推动审前准备程序的完善和发展。

3．法律文化的角度。从中国古代传统的文化和对自然法的认识，以及历代帝王治理国家的理念和运用的司法制度，可以看出中国人无讼的法律文化。传统的中国人讲究以和为贵、“化干戈为玉帛”，在这样的生活理念下认为调解与和解是最好的解决纠纷的方式。而美国的审前准备程序通过当事人之间的证据开示，双方对于情况比较清楚，当事人在这种情况下能很好的衡量自己进入诉讼后的判决结果，基于后期的诉讼成本，会更加理性地选择和解，同时联邦民事诉讼规则规定审前会议其中一个目的就是要促进当事人之间的和解。在司法实践中，只有很少部分的案件进入到审判程序当中，其中大部分案件都在开庭审理前通过各种方式解决了。1997年在联邦法院系统中提起诉讼的案件里，只有3%进入审判。到1999年，仅有2.3%进入审判。正是因为美国的审前准备程序，使美国法院的案件分流途径很多，虽然受案总量多，但是最终到美国联邦最高法院的案件却非常少。［9］因此，美国的审前准备程序看似是加强了当事人的对抗性，实质上提高了当事人对案件的了解程度，促进他们之间更好和准确的达成和解协议。审前准备程序这种有利于和解和倡导和解无讼的司法理念，非常符合我国传统和谐社会的文化理念，符合中国人的司法观念。

四、结语

民事诉讼法及其司法解释对审前准备程序规定的原则性，势必会影响我国当事人主义诉讼模式的实行。为了更好的配合司法改革，提高审判效率，我国有必要健全和完善民事审前准备程序，既有利于当事人在审前收集证据和了解案件情况，又有助于加强庭审工作。鉴于美国审前准备程序的发展历史和成熟度，笔者认为，我国无论是诉讼模式、律师群体以及法律文化，都可以在考虑我国国情的基础上借鉴美国审前准备程序的做法，使民事审前准备程序发挥应有的作用。

［1］王亚新．“人案比”二元模型与民事审前程序的优化——基于对广东省九个基层法院的调研［J］．当代法学，2017(3)．

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［6］贺海仁．谁是纠纷的最终裁判者——权利救济原理导论［M］．北京:社会科学文献出版社，2007．

［7］［美］布莱恩·比克斯．法理学:理论与语境［M］．邱昭继，译．北京:法律出版社，2008．

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