如何对组织考试作弊罪进行司法认定？

娄正南

（作者系江苏省南通市崇川区人民法院法官）

进入新世纪以来，在高考、自学考试、研究生入学考试等国家考试中屡屡爆出“作弊门”，在全国造成极其恶劣的影响。如2015年的江西替考案，2014年的河南杞县替考案，2008年的甘肃天水替考案等等。仅2014年的河南高考替考案，就查实违规违纪考生有165人之多，实属触目惊心，考试作弊受到全社会的广泛关注。

全国人大常委会经过充分的立法调研，广泛听取了社会各界的意见，对相关刑法条文进行了修订，审议通过了《中华人民共和国刑法修正案》（九）以下简称《刑法修正案》九，其中第二十五条规定，在刑法第二百八十四条后增加一条，作为《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一即：组织考试作弊罪。它从立法层面上，为依法打击组织考试作弊行为提供了法律依据。本罪作为一个新设罪名，在具体的司法实践中还存在哪些问题，需要进一步明晰，本文拟作一些探讨和分析。

法律规定的国家考试范畴

为了准确适用本罪，首先，必须对刑法第二百八十四条之一所表述的“法律规定的国家考试”范畴予以正确的理解和认定。对什么是“法律规定的国家考试”这一表述，尚未有明确的解释和权威的概念。

国家考试，作为一种培养、选拔和使用人才的重要甄别方式之一，一般都是由国家相关职能部门依法组织实施。据此，可以将法律规定的国家考试范畴归纳为以下几点：1.国家教育主管部门统一组织的高等教育入学考试：即《中华人民共和国高等教育法》规定的必须发给学历证书的考试。2.各个行业的从业资格考试：如司法部组织的国家统一司法考试，卫生部组织的执业医生资格考试，执业药师资格考试等。3.水平等级考试：如全国统一的大学英语四、六级等级考试、全国统一的计算机等级考试等等。4.组织、人社部门根据国家公务员法组织的国家公务员考试。5.需要特别指出的是：事业单位的人员招考，组织实施的主体层级不统一，省、市、县皆有可能组织招录考试，但其招录考试的依据是国务院于2014年7月1日予以施行颁布的《事业单位管理条例》，国务院颁布的属于行政法规，这类考试又属于政府层面组织实施的考试，因而，也应认定其为法律规定国家考试范畴。机动车驾驶证资格考试，虽然是由县级或者地市级公安机关车辆管理部门组织实施的，但其是依据《中华人民共和国道路交通安全法》及公安部制定的《机动车驾驶证申领和使用规定》组织实施的考试，故其也应当属于法律规定国家考试范畴。如韦某旷、罗某德组织他人通过作弊设备，帮助机动车驾驶考试人员考试作弊，被贵州省遵义市中级人民法院2016年9月26日以〔2016〕黔03刑终436号刑事裁定，终审判决韦某旷、罗某德犯组织考试作弊罪，判处相应的刑罚。韦某旷犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；罗某德犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，追缴违法所得人民币一千元；没收韦某旷犯罪所用的笔记本电脑、手机、主机接收器等作案工具，上缴国库。

考试作弊行为的认定

舞弊与作弊是同义词，《现代汉语词典》将“舞弊”定义为：“用欺骗的方式做违法乱纪的事情”，不论行为人是采用现代高科技手段作弊还是用传统作弊方法，都属于采用欺骗、欺诈方法作弊的范畴。

如果仅仅是单个个人采用欺诈或者其他弄虚作假的手段而作弊的，不是组织考试作弊罪所要打击的行为。认定组织考试作弊罪必须行为人要存在一定的组织行为：实施了预谋、组织、策划、积极参与考试作弊等行为；有组织甚至有周密细致的分工；主要行为人往往是通过多人发起、建立固定的或临时的作弊团体。以上在有关部门查处的相关作弊案件中就能直接体现出来，如河南濮阳高考舞弊案件，就是由学校领导、教师、考生组成作弊团伙，由监考老师通过携带的针孔摄像机将考试试题从考场传出，再由学校领导安排相关教师分工答题，并将试题答案传递给考场的考生，此案有关人员所实施的行为即属于本罪的组织行为。

参与有直接参与和间接参与，直接参与就是组织者本人及其团伙成员以作弊为目的，直接从事商讨作弊方案、非法获取试题、购买作案工具、发射传递试题答案、寻找枪手替考等等。间接参与就是为实施作弊行为提供帮助的行为。如明知是作弊犯罪行为而帮助开发软件、提供作弊器材或者是考试组织的工作人员明知是作弊行为而视而不见从而放纵作弊行为的发生等等，都应是本罪的参与行为。相较组织考试作弊犯罪，《刑法修正案（九）》第二十五条第四款规定的代替他人或让他人代考的个人违法犯罪行为构成的代替考试罪，因不存在相应的组织性而无须用本罪予以惩处。

组织考试作弊罪单位犯罪主体的认定

我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。根据此条规定，单位犯罪具有法定性，即只有刑法条文有明确将单位某一行为规定为单位犯罪的，单位才可以成为该犯罪的犯罪主体。《刑法修正案（九）》第二十五条关于组织考试作弊罪的规定并没有关于单位犯罪的规定。因此，要认定单位成为组织考试作弊罪的犯罪主体是没有法律依据的。

但在法学理论界有学者认为，应当从实际出发，单位完全有可能实施组织考试作弊的行为，也就有可能成为组织考试作弊罪的犯罪主体。

从当前我国存在的考试作弊现状来看，本罪的单一自然人主体并不能对组织考试作弊行为进行全方位的打击。因此，有必要将组织考试作弊罪的主体拓展到单位，将单位归入本罪的主体范围。例如，一些中介机构为了获取非法利益，打着培训、报名、辅导的名义，实施组织考试作弊的犯罪行为。2014年10月，美国教育考试服务中心宣布“推迟公布中国学生 10月11日考试成绩”。造成考试成绩被推迟公布的原因是某培训机构利用时差组织作弊，将试卷答案发至参与考试的考生手机上。

司法实践中也确实存在单位实施组织考试作弊违法行为的发生。如肖某燕、秦某坤、樊某三人在江西省南昌工学院内成立并经营博奥教育咨询有限公司，在2016年4月江西省高等教育自学考试期间，三人为了谋取利益，以每门考试500至800元的价格收取考生费用，然后在南昌工学院为考生寻找替考人员，并支付每门80元的费用，考试前考生将身份证、考试通知单、转账汇款等均邮寄给其三人经营的博奥教育咨询有限公司，赚取的利益也是按照三人在公司的股份进行分配。从法理上讲，博奥教育咨询有限公司作为法人，其完全属于单位犯罪，但由于立法上未将组织考试作弊罪的主体规定为单位犯罪，对博奥教育咨询有限公司追究刑事责任无法律依据。南昌市东湖区人民法院最终以肖某燕、秦某坤、樊某三人个人犯组织考试作弊进行判决。所以，单位犯组织考试作弊罪往往比自然人犯此罪组织力更强、危害更大、影响更严重。