论我国家庭暴力的法律规制

叶丹丹

【摘 要】家庭是社会的细胞，对社会稳定发挥着举足轻重的作用。我国2015年12月27日通过的《反家庭暴力法》，将家庭暴力纳入法治化轨道，仍旧存在诸多弊端，本文通过揭露现实分析新法之利弊，深度解读婚姻法律规制问题，来为婚姻家庭问题之解决献言献策。

【关键词】家庭暴力；发展进程；社会现状；法律救济

一、导言

家庭暴力的存在危及家庭和睦乃至社会稳定。家庭暴力在国内外都十分常见。家庭之所以解体大多源于家庭暴力。目前，全国2.7亿个家庭中：遭受过家庭暴力的妇女已高达30%。本文结合《婚姻家庭继承法》、《反家庭暴力法》、《侵权责任法》等，以2016年3月1日施行的《中华人民共和国反家庭暴力法》为切入点，将纠纷纳入法治化轨道。

二、家庭暴力概述

（一）家庭暴力的内涵

家庭暴力简称家暴，是指基于血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员之间，采用殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段，对其从身体、精神、性、经济等方面进行伤害和摧残的行为。首先，家庭暴力具有主体特定性，往往是配偶、父母、子女、兄弟姐妹等，双方的特殊关系掩盖了家庭暴力犯罪的本质。其次，行为具有隐蔽性，国外学者称其为“静悄悄的犯罪”。家庭暴力隐蔽性较强，在现实生活中，受害者与加害者长期居住在一起，它普遍存在一切社会之中。再次，家庭暴力一般具有持久性，受害者往往基于各式各样的原因忍气吞声，反而导致施暴者愈演愈烈。另外，家庭暴力行为具有反复性，使共同居住者深受其害。

（二）家庭暴力的表现形式

家庭暴力的表现形式复杂多样，即肉体摧残式、精神虐待式、性虐待式、虐待体罚式、经济虐待式。湖南省《决议》分为三类：身体暴力、精神暴力、性暴力。《婚姻法》仅限于身体暴力，而司法解释则明确为身体暴力与精神暴力，对家庭暴力的构成还需要造成一定严重后果。加拿大学者安丽丝曾说：“法官律师们似乎只是关注构成人身侵害指控的一记耳光或者一记重拳，他们根本不考虑一次拳打脚踢或者推搡前后的那些侮辱、恐吓、性侵犯、隔离行为。如果把这些都考虑进去，那么会发现，它比一次孤立的拳打脚踢恶劣的多。”的确，精神暴力的伤害往往无法量化，这种冷暴力往往能给人带来更大的摧残。

轰动一时的疯狂英语李阳的“家暴门”，显示家庭暴力与知识文化水平没有必然联系。“我的生命贱如街上的一条野狗！我要用我低贱的生命成就伟大的事业！”诸如此类的宣传语展现了李阳扭曲的价值观。2011年11月24日，作为当事者的李阳的妻子再一次现身呼吁反对家庭暴力。处于弱势地位的受害者，遭受侵害的往往不只是人格尊严和身心健康，因为不堪忍受家庭成员的暴力，又找不到司法救济途径才不得不采取“以暴制暴”的极端行为，从而走上了犯罪道路，致使家庭破裂毁灭，严重影响影响子女的正常生活和成长。

三、《反家庭暴力法》出台前的家庭暴力规制评析

在我国，对家庭暴力的规制见于刑法、治安管理处罚法、婚姻法之中，2001年《不要和陌生人说话》这部电视剧，让“家暴”进入公众的视野。浙江省温州市首例家庭暴力案件入刑，庭审现场引入家庭暴力问题专家，走进法庭成特殊“证人”一度成为舆论焦点。笔者将以《反家庭暴力法》的出台为分界点，分析家庭暴力的法律规制问题。

（一）《治安管理处罚法》相关规制评析

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告。第一，虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；第二，遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”虐待是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、限制自由、捆绑、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行迫害摧残，情节恶劣的行为。遗弃是指对年老、年幼、患病者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养的治安违法行为。虐待与遗弃的认定，需要参照其他法律法规如刑法、侵权责任法、民法等，很难从实际上解决问题真正规制家庭暴力行为。

第一，从主体身份范围上来看，血缘关系、婚姻关系、收养关系等方面取得家庭成员的身份，范围限定窄小。第二，从虐待、遗弃情节上看，根据虐待行为持续的时间、次数、手段以及后果进行综合分析，来判断是否“情节恶劣”较为复杂。第三，“处五日以下拘留或者警告”无疑是杯水车薪。第四，缺乏实际的监督执法管理体系，很难在治安行政执法过程中兼顾家庭伦理。

（二）《刑法》相关规制评析

只有犯罪情节轻微没有达到刑法处理的标准时，才能归入治安管理处罚法规制的范畴，司法机关不主动干预是为了充分考虑受害者的意愿，这恰恰又是刑法的弊端，没有国家公权力的支撑，让刑法在家庭暴力保护方面稍显薄弱。

第一，相继推行的公诉与自诉相结合，以及“虐待被监管人员罪”主体范围的扩大都显示出刑法的进步，但是司法实践中难以认定某一行为是构成虐待罪、遗弃罪还是故意杀人罪。

第二，婚内强奸问题一度让刑法学届人士争论不休。“肯定说”认为，只要违反妇女的意志，采用暴力胁迫等手段与妇女发生性关系即构成强奸罪，家庭暴力案件直接以刑事犯罪处理。“否定说”认为，在我国基于婚姻关系的存在，夫妻之间相互负有法定同居的义务。“折衷说”认为，婚内强奸一般不构成犯罪，只有在婚姻的非正常状态下才构成。学界通说认为将婚姻存续期间划分阶段，对于非正常状态的婚姻状态，例如分居、协议离婚期间，丈夫对妻子的强迫性行为可认定为强奸罪。刑事救济在家庭暴力规制中仍旧没有摆脫界限严格、范围窄小，制裁条款少的弊端，明显存在滞后性。

第三，家庭暴力具有隐蔽性，一般情况下收集的证据难以认定家庭暴力犯罪的成立。由于缺乏专业知识、足够的经济能力，在取证问题上具有很大难度。

（三）《婚姻法》相关规制评析

《婚姻法》第三十二条明确规定实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，无过错方可以向有过错方请求赔偿，但是仍旧没有摆脱主体范围较小、客体较窄、片面强调事后救济的弊端。在客体上并没有将经济暴力以及性暴力纳入保护范围，对于发生家庭暴力时公安机关和基层组织可以加以劝解的明文规定，却缺少具体的实施细则，在现实生活中缺少实际可操作性。

四、《反家庭暴力法》制度发展评析

（一）相关制度的完善和突破

“南京养母虐待儿童案”登上新闻头版头条引发社会的激烈讨论，专门立法反对家庭暴力，这是相对于《治安管理处罚法》、《刑法》的进步，在主体、客体以及法律救济机制规定更为具体，也是《反家庭暴力法》的制度亮点。

第一，主体范围拓展。《反家庭暴力法》第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”此举无疑将家庭暴力适用于一切具有监护、抚养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间，将法律适用留下巨大空间，同性婚姻之间也能得到保护，有利于维护亲密共同体的合法权益。

第二，保护内容明确。本法第二条将家庭暴力的范围从以往片面强调身体暴力到现在扩充到软暴力，有利于全面预防和制止家庭暴力行为的发生。

第三，人身安全保护令。将反家庭暴力从事后惩治转变为事前预防与事后救济相结合，若遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，就获得向法院申请人身安全保护令的资格，具体表现在口头或者书面禁止施暴者实施家庭暴力或者禁止被申请人骚扰、跟踪、接触受害人，责令被申请人迁出申请人住所等措施。公安机关、妇联、居委会等机构在受害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或因为受到强制、威吓等原因无法亲自申请人身安全保护令时可以代为申请。如果被申请人违反了人身安全保护令，可能被处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。一般情况下七十二小时内做出，紧急情况下二十四小时内做出的规定，体现了对家庭暴力保护的效率性。

第四，强调第三方介入的作用。将预防和制止家庭暴力纳入业务培训和统计工作是县级以上人民政府有关部门、司法机关、妇女联合会等的法定职责与义务，鼓励社会组织积极开展心理健康咨询活动，普及家庭暴力预防知识教育，从而有效调解家庭纠纷。对于医疗机构来说，做好受害人的诊疗记录，这将有利于家庭暴力案件的犯罪取证工作。

（二）规制不足

第一，边界范围模糊。新法虽然将身体暴力与精神暴力纳入保护范围，但是却仍然没有明文规定规制经济暴力和性暴力。人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张家庭暴力有40%—60%，但往往只有不到30%的当事人，能够提供伤情照片、有关病例、报警记录、亲属证言等其他证据。普遍存在的经济虐待、婚内性虐待行为不能有效解决，出台更加细化的司法解释是必要的。

第二，职责划定过于笼统，导致司法救济成本加大。同居群体被纳入家庭暴力保护的范围，新法要求居民委员会、村民委员会、工作单位以及社区矫正机构全力配合公安机关的反家庭暴力的防治工作，却没有相应的配套措施，基层法院工作量大，基层公安队伍警民警力不充分，对偏远地区的救济会加大司法和执法的成本。

第三，临时庇护所的设立理论性大于实际可操作性。反家庭暴力中心以及临时庇护所设立忽略了衣食住行的成本问题，资金投入、人员配备、临时保护期限、社会福利倾斜、场所设置、数量分布以及政府管理等方面存在法律空白。四川省泸州市纳溪区的“反家暴临时庇护所”接受群众举报，提供心理咨询与法律救助。提供不超过七天吃住全免的庇护，可这仅是个例。

第四，实施效果欠佳。人身安全保护令需要司法机关以及居民委员会、村民委员会的通力协作。人身保护令不依赖于诉讼，其实施之后如何修复家庭成员之间的关系，这仍然是一个需要我们思考的问题。特别是农村地区，伦理关系的移位、虚假平等意识的潜移默化、家庭伦理道德的沦丧导致妇女、老年人、未成年人的暴力发生概率较高。

五、家庭暴力法律规制展望

在我国如何有效解决家庭暴力任重而道远。以《反家庭暴力法》的出台为依托，在平等的基础上解决家庭暴力是我们关注的矛盾焦点。《反家庭暴力》将事实婚姻与法律婚姻一起纳入保护范围，顺应了当今时代潮流。离因损害赔偿之规定有《反家庭暴力法》之“加盟”，保护婚姻家庭的受害者更是如虎添翼。《反家庭暴力法》虽然从一出台就备受争议，但是其有利于婚姻家庭暴力摆脱“隐蔽性”、“合理性”的传统误区，达到为社会生活中婚姻家庭保驾护航是反家庭暴力法的终极目标。

第一，应发挥社会救济的作用。社会团体组织应多举办交流会、公益讲座等，普及反家庭暴力法的相关知识，提高人们的法律意识。组织进行学法普法活动，有利于提升自身的综合素养，从而理性对待矛盾冲突，采取合理方式解决婚姻之间的家庭冲突与矛盾。

第二，应逐渐有效加强立法救济、司法救济和行政救济。有关法律部门应逐步完善科学立法、严格执法体系，将家庭暴力在婚姻法律规制中切实落实，有民事责任、行政责任乃至刑事责任规制必不可少，只有这样才能提高震慑力与法律的威严性，从而促进家庭秩序、社会秩序乃至国家秩序之有效运行发展。

第三，参照英美法系和大陆法系的相关规定，细化反家庭暴力法的相关实施细则。基层委员会、居民委员会、人民调解组织以及乡里乡亲、邻里友人的力量同样不容忽视。

六、结语

家庭暴力也影响人们的幸福指数，《反家庭暴力法》的出台迎合了法治建设与人权维护的时代需要，我们应该认识到《反家庭暴力法》相对于历史的巨大突破，也应该认识到其不足。我国家庭暴力的婚姻法律规制问题的解决，需要多重因素综合作用，运用法律武器维护自身合法权益！

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