《“风景”与“风险”》系列报道之二自贸区背景下，如何做好一名刑事法律风险“防火员”？

本社实习记者 宋韬

“刑事法律服务就如同消防队一样，消防队不只是灭火，还要防火，甚至把防火抓的比灭火更紧。对于刑辩律师来说，尤是如此。我们深入讨论自由贸易背景下的刑事法律风险防范就是防火的问题。”

5月6日，在“博鳌大成法律论坛——自贸区与自贸港前景下海南法律服务市场的机遇和挑战”之“自由贸易背景下的刑事法律风险防范”分论坛中，全国律协刑委会顾问、大成刑事专业委员会名誉主任翟建以“防火比灭火更重要”的形象比喻，阐述了自贸区背景下刑事法律风险防控的重要性。

自由贸易背景之下，海南会有诸多利好宽松的投资政策相继出台，但并不是说我们利用“优惠政策”，在自贸区注册一个企业，一些不合法的经营就由此变得合法了，自贸区并不是违法行为的保护伞。

有观点认为，如果不完善我们的经济刑法，中国的民营企业家永远走在通往监狱的路上。

那么，在自贸区、自贸港背景下，存在哪些领域的刑事风险需要我们格外注意呢？

金融领域的刑事法律风险

金融是逐利的，金融创新一定走在法律、走在刑法之前，一定是长期处在灰色地带，所以金融创新总是伴随着刑事风险。

>> 北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒

>> 北京大成（长春）律师事务所刑事业务部主任马丽敏

>> 北京大成律师事务所高级合伙人、刑事与争议解决部副主任张成

北京大成律师事务所高级合伙人娄秋琴指出，与自贸区相比，自贸港的区域更加广泛，运作模式更加特殊。如果说自贸区侧重的是货物方面的开放，那么自贸港则是全方位的开放，包括货物、货币、人员、信息等各方面的流通以及法律和监管方面的全方位变革。而金融领域的开放是自贸港最大的优势所在，这个领域的开放有助于提升资源配置的效率，为实体经济提供更多国际化金融服务和风险管理工具，让金融更好地为实体经济服务，也有助于改善金融业的竞争环境，形成竞争新优势，引领区域乃至全国经济的发展。所以，在海南建立自由贸易港，不仅是海南自身发展的需要，也是国家“一带一路”倡议和建设贸易强国的战略部署。

金融领域的开放可能会促进金融的创新，但并不等于完全的自由化，金融领域的开放要把握住开放的节奏和力度，必须受到一定程度的管控，以免引发金融风险。在自由贸易港，由于资金可以大额、快速地进出，还要直接面对情况错综复杂的境外市场，如果不重视金融风险的防范，就有可能出现损害实体经济利益、危害国家经济和金融安全的后果。而刑事法律风险作为最高层级的风险，相比于民商事和行政法律风险，涉案金额大，情节和危害后果最严重，一旦爆发，可能给国家、集体和人民利益造成无法挽回和弥补的后果，所以对于金融刑事法律风险的防控，应当更注重于事前的防范和事中的监控，而不能依赖于事后的处置。

金融领域的刑事法律风险，具体可分为防范涉案企业和人员实施金融犯罪的风险。对此要结合自由贸易港所享有的特殊政策和特殊模式，为涉案企业和从业人员防范其可能产生的刑事风险。另外，还要立足于国家和政府，运用刑事辩护的思维，防范金融机构或者金融监管秩序被侵犯和损害的风险。对此，应帮助政府和企业做好防范和化解金融刑事风险的隔离墙，通过打击洗钱、恐怖融资、逃税、涉汇等金融犯罪活动，利用组织创新、技术手段等，提升金融监管能力，有效防范和管理金融风险。在这两大领域，律师都可以有所作为，也存在巨大的服务市场。

我国目前尚未建成真正意义上的自由贸易港，但从2013年最先设立上海自由贸易试验区到2017年，中国已经设立了11个自由贸易试验区，我们可以通过上海市检察院发布过的“涉自贸刑事检察白皮书”分析这类刑事风险的分布情况，也可以通过上海市法院发布的“涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引”了解司法机关办理这类案件的司法理念，这些经验有利于为自由贸易港背景下金融领域刑事风险防控提供一些思路。

比如我国现有特殊经济区域外汇管理政策是根据不同区域功能特点制定的，如已有《出口加工区外汇管理暂行办法》《保税区外汇管理办法》《国家外汇管理局关于保税物流园区外汇管理有关问题的通知》等法律框架。自由贸易港建成后，必然会实行特殊的外汇管理政策，外汇兑换、流动更加自由，逃汇罪和骗购外汇罪的刑事法律风险会逐渐减少，但并不代表这方面的风险就完全没有了，根据已有的刑事案例来看，转口贸易项下收、付汇仍受我国外汇管理制度的规制，倘若利用境内外外汇管制差异实施逃汇行为，也仍然会引发这类的刑事风险。

>> 首届“博鳌大成法律论坛”现场

涉知识产权刑事法律风险

随着物流行业的快速发展，加上相应监管力度不足，生产型企业极有可能利用物流，以其他合法的大型货物为掩盖，从区外采购制假原材料或半成品，在区内租借厂区进行加工、组装、包装或贴牌，生产出成品后再通过物流直接从自贸区运至世界各地进行销售。同时，由于实行“进口检疫、进出口适当放宽”，自贸区入境规则的简化，容易导致过境货物知识产权侵权现象泛滥。

国际商会2014年6月发布的《对自贸区的监控：平衡便利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》报告显示：最近几年，各国自贸区已经成为非法制造和运输假冒货物的温床。假冒者通过对过境环节的操作，利用地理位置不同的多个自贸区进行货物的中转，来掩盖其产品的非法来源，逃避海关的运输跟踪。而对知识产权执法而言，入境货物的运输跟踪十分重要，因为海关通常会将申报产品的来源作为知识产权违法风险的一个判断指标。假冒者常见的做法是，在将准备生产假冒产品的零部件或半成品运至自贸区后，在缺少海关监管的情况下，利用在自贸区停留的时间开始进行一系列的运作，如制造、装配加工、再包装、重贴标签等，然后再装入新的集装箱运至最终消费国，或者运至另外一个港口或自贸区进行再加工，从而将自己制造的产品伪装成具有合法来源的产品。

那么，在监管尺度上，应如何平衡过境自由与知识产权执法之间的冲突？北京尚权律师事务所主任毛立新认为，我国自贸区遵循“一线放开”“二线高效管住”的政策。自贸区内的知识产权边境执法面临着两难的选择。从强调贸易自由化、便利化，过境国应扮演中立无害的角色出发，似乎不应过多干涉货物的过境。执法强度过高，必然会阻碍促进自由贸易目标的实现。但是，如果完全放任不管，一些不法分子可能滥用自贸区海关监管的软化实施犯罪行为，实施假冒产品的制造、流通、销售和转运，使自贸区成为侵权行为的泛滥重灾区，因此有必要对过境货物采取必要的海关监管。另外，对自贸区内最终消费的货物，该如何执法？最终消费的货物，由于不属于自贸区促进贸易自由政策所要鼓励的对象，而且对所在国权利人在自贸区内消费市场中的利益存在直接影响，原则上必须严格执法尺度。但是，海南要建设成具有世界影响力的国际旅游消费中心，如果执法尺度过严，势必导致知识产权侵权案件剧增。

而在经由海关特殊监管区域出口、出境的货物中也有可能侵犯知识产权的货物。如何杜绝或最大限度减少此类可能性，仍是摆在政府面前亟待解决的重大问题。毛立新认为，在立法层面，可通过修订海关法、知识产权海关保护条例等，地方立法机关应制定含有知识产权保护内容的《自由贸易试验区条例》，将海关知识产权保护范围扩大到包括“过境货物”在内的所有进出境货物。在执法层面，对于自贸区内过境货物的知识产权执法，可以借鉴欧盟、瑞士的规则，只有当过境货物构成侵权并有显著可能进入我国市场销售时，或在我国与目的国都属于侵犯知识产权时，才可以对其采取知识产权的边境执法措施。而对自贸区内最终消费的货物，执法尺度应当严于过境货物，但宽于内地消费货物。

土地使用和转让过程中的刑事法律风险

自贸区背景下市场机遇很多，但机遇与风险成正比，机遇越多风险越大，房地产领域亦如此。企业在土地使用和转让过程中的刑事法律风险，需予以重视。

自然资源部发布的数据显示：2012年～2016年，土地行政违法案件整体呈现上升趋势。各种优惠的营商政策出台的同时，今年海南却出台了非常严格的土地宏观调控政策，被业内称为海南省史上最严的土地政策。

自贸区概念下，一方面由于土地违法案件逐年攀升，另一方面由于可利用的土地资源十分有限，因此，在海南，企业围绕土地使用权的竞争不可避免，有关土地使用和流转过程中的法律风险，也随之而来。

比如，利用农村集体土地开发并出售房地产的行为。2014年，民企老板李某在北京市怀柔区桥梓镇的一处农村集体土地上，违法建造砖混结构别墅40多套，以公司名义公开对外销售。北京两级法院最终以李某未经主管部门批准，擅自建造并销售居住类房屋，构成非法经营罪，判处李某有期徒刑4年6个月。

另外，还有通过转让股权的方式转让土地使用权的行为。例如：2016年，民企老板应某通过自己控制的公司拍到一块土地之后，没有按出让合同规定的期限和条件进行开发，并将该块土地的使用权通过公司股权转让的方式，卖给他人。因为形式上看，这块土地的使用权主人没有变更，仍然是在这家公司名下，似乎没有被交易，也正因此，很多律师认为这种转让方式并无刑事法律风险。然而，从判决结果看，应某被浙江某法院以非法转让土地使用权罪判处有期徒刑3年。

上述两个判例，都足以体现出土地开发及土地使用权流转过程中的刑事法律风险。

因此，北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗认为，企业在自贸区进行房地产开发时，同样要“未雨绸缪”，做好刑事法律风险预防。鉴于法律服务市场中，合规律师普遍缺乏刑事诉讼经验，刑辩律师有责任把刑事诉讼过程中积累的风险点，运用到房地产企业刑事法律风险预防的工作中去。

洗钱和恐怖融资犯罪风险

洗钱作为一个法律概念，最早正式出现在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》里，与禁毒联系在一起。不同国家和地区的组织机构对洗钱的认知与界定不尽相同，但对洗钱是实现“非法收益合法化”的本质达成了一致共识。“9·11”事件以后，反恐融资逐渐与反洗钱联系在一起，2012年金融行动特别工作组发布新《四十项建议》后，反大规模杀伤性武器扩散融资也正式成为反洗钱工作的重要领域。国务院《支持海南全面深化改革开放的指导意见》第三条第十一项加强风险防控体系建设明确指出，要严厉打击洗钱、恐怖融资及逃税等金融犯罪活动。

洗钱的过程大致可以分为三个阶段:放置阶段，即将非法资金放入洗钱通道；离析阶段，也就是“洗的过程”，即通过复杂的金融交易进行资金划拨，以使非法资金成为貌似合法的收入；归并阶段，即将经过清洗后的资金转移至与受益人无明显联系的合法账户内，成为应纳税的“合法”收入。

从国际经验看，预防洗钱犯罪是所有自贸区共同面临的重大课题。在自由贸易区试验下，国内金融市场与国际金融市场间联系的渠道不仅日益增多，而且越发通畅。这使洗钱犯罪活动在放置阶段的通道选择多样化；在离析阶段处置途径增加、洗钱过程更加繁杂；归并阶段的渠道也愈加隐蔽，这都导致黑钱或赃款通过自贸区进行“漂洗”越来越便利。整个过程都可以在同一财团所属的不同企业之间隐蔽完成。

北京大成律师事务所高级合伙人、刑事与争议解决部副主任张成律师指出，由于自贸区内将实现银行服务开放和人民币资本项目自由可兑换，在合法政策的支撑下，区内外资银行必定以利益的最大化为前提而相对弱化反洗钱监控职能，从而放开金融业务资格审查，导致财团可能通过外资银行人民币兑换支付实现将赃款转移至境外的洗钱犯罪。同时，区内专用账户的服务贸易跨境收付和融资功能的便利性和快捷性可能会加快财团从境内迅速转移赃款至境外。

因此，财团企业在合法经营过程中面临的刑事法律风险，应引起我们的高度重视。

>> 北京大成律师事务所高级合伙人娄秋琴

信用证背景下合同诈骗罪如何辩护

自贸区、自贸港背景下，由于信用证本身所具有的远期支付功能，结合进出口贸易涉及长途运输、报关、保税等程序，每笔交易的履行期间较长。因此，可能存在远期交易以及远期交易背景下的错配交易，形成类似于期货交易的贸易格局。这类贸易格局中货物流向、资金流向、合同流向错综复杂。

而开具信用证一般基于真实的进出口贸易合同，不存在骗开信用证的情况。主要的问题在于，进出口贸易流程、信用证付款过程的复杂性。由于货物进行最终的实物交割前会经过多次交易、货权往往依靠提单一类的凭证即可转移，因此，交易中货权的流转、资金的流转则会存在很高的风险。

贸易形成链条之后，资金流转形式多样化。中间商之间往往以货物实际交割之后结算差价的方式履行合同。资金和货物流向的不匹配进一步加剧了其中的风险。

在信用证背景下开展此类贸易对于申请开证的贸易主体而言，风险会进一步加大。如果申请开证的主体只是贸易的中间商，货物转手之后每一个环节的风险，都可能因这种贸易模式、交易惯例而最终转嫁至该主体身上。

那么，针对信用证背景下的合同诈骗罪应如何进行辩护？北京冠衡律师事务所主任刘卫东认为，首先，应判断是否存在骗取行为。贸易中资金流、货物流与合同约定之间这种较大的偏离一旦形成惯例，或者存在既有的贸易模式并按照该模式进行贸易操作。那么，对于贸易环节中的任何一方，尤其是长期从事该种贸易的主体而言，只要是交易惯例、贸易模式框架内的风险，该主体因此遭受的损失就不可能是被“骗取”导致的损失。其次，应判断是否具有“非法占有目的”。司法实践中，是否资不抵债、资产负债率是否过高等资产状况常用于证明“非法占有目的”是否存在。而在商业实践中，企业维持较高负债率运行是很常见的情形。如果机械地适用法律、司法解释的规定，认为这种情况属于“资不抵债”“没有实际履行能力”从而认定具有“非法占有目的”是十分不合理且片面的。

另外，这类案件中，对于是否属于“资不抵债”，不能仅从涉案企业的资产状况来判断，而应该以行为人实际控制的全部资产来衡量。即以其个人全部资产来判断是否存在“资不抵债”的情形。并且，刘卫东指出，这种判断应当是以所谓的“骗取行为”发生时的资产状况为依据作出的，而不能把贸易过程中因正常贸易风险实现导致的“资不抵债”归入其中。

“负面清单”背景下非法经营罪如何防范

所谓负面清单，相当于投资领域的“黑名单”，列明了企业不能投资的领域和产业。在我国关于自贸区（港）“法无禁止即自由”的背景下，适用负面清单制度。从法律层面看，是对国家法律没有限制性规定的必要补充。

根据我国刑法第二百二十五条的规定，刑法对非法经营罪的规定入刑要件是违反国家规定。什么样的规定是国家规定，负面清单是不是国家规定，直接关系到辖区企业经营中的刑事风险。

关于非法经营中的国家规定的理解，最高法曾下发司法解释明确，国家规定是指国务院办公厅下发的符合三个条件的规定，才能视为国家规定。而关于自贸区（港）的负面清单管理措施，多数是以自贸区（港）颁布实施，违反该类规定，并不能构成我国刑法框架下的非法经营罪。而2017年国务院办公厅下发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》是国家规定，违反该规定，情节严重，将有可能触犯我国刑法规定的非法经营犯罪。

为预防可能出现非法经营罪的刑事法律风险，北京大成（长春）律师事务所刑事业务部主任马丽敏认为，企业可请法务人员及早介入企业运营，从刑事、民事、行政三个方面进行充分的专业合规审查。同时，要及时关注负面清单的管理规定，尤其关注清单管理制度是国家规定还是地方规定，避免违反国家规定的行为发生。最后，即便在对国家规定掌握不准确情况下，发生违规行为，及早纠正，避免产生严重后果，预防犯罪结果发生。

>> 北京冠衡律师事务所主任刘卫东

>> 北京尚权律师事务所主任毛立新

>> 全国律协刑委会顾问、大成刑事专业委员会名誉主任翟建

>> 北京德恒律师事务所律师王兆峰

>> 北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗

北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒作为本次分论坛的主持人进行总结发言。他表示，各位嘉宾的演讲为政府立法部门、司法机关提出了专业的法律建议；为企业家提出了自由贸易背景下的刑事风险防范方案；为律师同行提出了开发新型法律市场的角度和方法；为我们进一步在海南自贸区（港）建设中提供优质高效的法律服务奠定了非常好的基础。

自由贸易区（港）在我国仍处于探索建设阶段，相关的制度、政策、法规尚在探讨、研究，需要不断改进和完善。刑法作为维护社会和经济秩序的最严厉手段，除了依法惩治犯罪以外，更应当侧重于保护经济活动参与单位与个人的权利、自由，应当秉承刑法谦抑化的原则，恰当运用刑事手段，为国家、社会、企业和公民个人保驾护航。

辖区内的企业，在相关法律法规、司法解释未完善之前，应当关注并认真学习国家关于自贸区（港）的相应政策规定，合法合规经营，充分注意刑事法律风险防范。