浅析《民法典》立法背景下商行为的界定

杨琪

【摘 要】随着《民法总则》的出台，《民法典》立法背景下对商事规范存在许多亟待解决的问题，而无论是在理论还是司法实践中，对商行为的界定问题都显得尤为突出。而商行为的界定是我们对其他商事问题进行研究以及确立商事法律制度的前提。因此，对此问题的研究具有深意。

【关键词】商行为；商主体；营利目的；商事法律规范

商法是一种特别私法，这一观点早已在国内外的商法学界达成了共识，这也就意味着商法作为一种独立于民法的私法，因其独特的价值理念与原则以及不同于调整平等主体之间关系的民法的特殊调整对象和调整手段而言具有独立性。王建文教授认为，商法调整对象的独立性主要表现为商主体与商行为的独立性。19世纪以来，随着社会经济生活发生了广泛而深刻的变革，民法为适应一这变化作出了许多因应性的变革，民法的基础——平等性与可互换性的基本判断也逐步丧失，因此便产生了“民法商法化”的现象。但是，无论民事法律行为如何商法化，其终究无法完全涵盖社会经济生活中形形色色的商事问题，调整各种各样的上市关系。同样的，在司法实践中，法院设置了民事审判庭、刑事审判庭与行政审判庭，在民事审判庭中将案件区分为民事案件与商事案件；在判决书中，“商行为”这一名词的出现频率也逐步增高。那么，在“民法商法化”以及《民法典》制定的大背景下，《民法典》是否能够统筹商法？司法实践中，划分民事行为与商事行为的标准又是什么呢？

一、商行为的内涵

我国是采取民商合一立法体例的国家，并不存在商法典或者以其他形式存在的商法，因此“商行为”只是一种学理上的概念，而并非法定概念。在立法与学界中对商行为的定义，大致可以分为以下三种观点：

第一种是将商行为与商主体相联系。在该种观点下，认为商行为是商主体所从事的以营利为主要目的的经营行为。其理论来源是大陆法系国家以商主体为中心的主观主义立法例。这种立法例的代表性国家是德国，商人与商人资格是决定是否适用商法的核心要素，而商行为则是自商主体派生出的一个概念。因此，在主观主义立法体例之下，商人不仅是商法的核心，同时也是判断是否适用商法典规范的核心。与之相对应的，是形成了“确定商人资格”——“认定商行为”——“适用商法规范”的逻辑体系。

第二种是强调商行为的营利性，认为即使是非商主体从事营利性行为亦可认定为商行为。该种立法例的代表性国家是西班牙，这一观点也是我国目前的通识观点，从行为是否具备营利性的实质出发进行判断。凡是属于商事交易或者商行为，不管这种商事交易或者商行为是法律明文规定，亦或者是经过推定的，均可以适用商法典的有关规定。其法律适用的逻辑结构与主观主义立法例相比，无须通过认定商人身份进而确定是否适用商事法律规范。

第三种是客观商行为与主观商行为相结合的折中主义立法例，商行为既包括任何人所从事的具有营利性的行为，也包括商主体所从事的行为。其代表性国家为日本。《日本商法典》对任何主体基于任何目的所从事的“绝对商行为”与商主体所从事的“以营利为主要目的”的行为作出了列举式的规定，同时也对“附属商行为”作出了规定。

由此可见，各国对商行为概念的界定，并非简单的主观主义与客观主义的对立，而是主观主义与客观主义所占比例不同而已，但随着经济社会的发展，商行为的概念界定也处于动态的变化之中。

二、商行为的特殊性

（一）商行为以营利性为主要目的

《民法典》的制定对商行为概念的择定应当与社会主义市场经济的实践相结合，透过法律现象寻求其法律实质。例如，当下房地产市场火热，手有余钱的自然人选择购买房地产的行为是否应当界定为商行为？除了明显具有公益性质的行为，企业所实施的行为是否均应纳入商行为的范畴？从法律行为的本质出发，我们认为对企业所实施的除明显具有公益性质的行为外，其他应界定为商行为；自然人所实施的以营利为主要目的的行为亦应归入商行为的范畴。

（二）商行为的持续性

商行为应表现为持续的、有计划的且反复的从事某项或某几项交易活动，这种持续性与稳定性亦是对“以营利为主要目的”的补充，也是区别于偶尔的营利活动的标志。在实际生活中，商行为的持续性表现为组织机构的完善以及会计核算制度的健全，只有这样才能更好的实现自我完善、自我约束与有序运营，从而保障经营活动的理性与持续性。只有这样，才能赋予其更高的注意义务与特别的职责，保障商事活动相对人的利益。

（三）商行为与商主体相联系

在传统商法中，对商主体的界定更倾向于其外部特征，即商业上权利义务之归属者。然而，现代商法对商主体的界定通常要求其必须持续性的从事某项以营利为主要目的的活动，是一种职业化的主体。这一特征又与前两项特征相关联。

（四）商行为的效率性

随着市场经济的快速发展，为了促进交易活动的高效、快速进行从而达到增强社会发展活力、增加社会财富的目的，商行为的实施必须注重效率，这也是商行为区别于一般民事行为的重要特征。这主要体现在短期时效制度和外观主义制度上，例如我国《票据法》对追索权时效的规定，背书连续的证明力等。

三、界定商行为的意义

（一）有助于理顺商主体、商行为与商事法律规范之间的关系

首先商主体与商行为并非一一对应，如果对一般民事主体所实施的商事行为仍然适用民事法律规范进行太纵横反而会引起失衡与不协调。但无论是商主体还是一般主体所实施的商行为都应把“以营利为主要目的”作为认定的核心。其次，商事法律规范并非仅对商主体与商行为作出规定，其中还会涉及依附于经营行为的其他行为。因此，理顺三者之间的关系有利于我们理解商事制度，并为商行为制度的确立提供思路。

（二）促進商行为制度的建立

与一般法律行为相比，商行为具有其特殊性，正是由于商行为难以被一般法律行为所包含，因此有必要在一般法律行为之外设立商行为制度，从而科学合理的调整因商行为所引起的商事法律关系。而商行为制度的确立有赖于“商行为”概念的合理界定。而各国对商行为概念的界定都比较模糊且抽象，通过前文的分析，我们可以姑且将商行为界定为商主体所实施的经营行为以及一般主体所实施的以营利为主要目的的行为。在具体的实施过程中，应逐步完善立法与出台相应的司法解释，同时还应发挥民法一般规范与商事单行法规范之间的配合与协调关系。

四、结语

在《民法典》制定的大背景下，对商行为进行界定，不仅有其理论意义，为商事立法提供了价值指导，同时“以营利为主要目的”条件的明确，也有利于发现商行为的本质与内在规律，更好的促进市场经济的发展，维护经济活动双方当事人的合法权益。

【参考文献】

[1].王建文.论我国《民法典》立法背景下商行为的立法定位[J].南京大学学报.2016（1）.

[2].高一凡，魏然.对商行为内涵界定及其性质的研究[J].商，2012（10）.

[3].郭晓霞.商行为概念研究[J].山东社会科学，2010（5）.