错误出生侵权责任之分析

薄胜楠

【摘 要】在“错误出生”（wrongful brith）案件中，错误出生儿父母该提出何种请求权，是侵权之诉还是违约之诉，尚有争论。文章分析认为适用侵权之诉更有利于当事人权益的维护，在错误出生侵权之诉中，医方侵犯了错误出生儿父母的生育知情权和优生优育权，其符合侵权责任的构成要件，应承担侵权责任。在具体的赔偿范围上，应包括精神损害赔偿和物质损害中的特别损害赔偿。

【关键词】错误出生；侵权；损害赔偿

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号：2095-2457（2018）08-0105-002

An analysis of the liability for wrongful birth

BO Sheng-nan

（Wannan Medical College，Wuhu Anhui 241001， China）

【Abstract】In the “wrongful brith” case， what right of request should be put forward by the parents of the wrongful birth， whether it is a tort or a breach of contract， and there are still arguments. This article considers that maintaining suitable tort is more conducive to the interests of the parties， in the wrong tort litigation in violation of the medical birth， birth parents wrong reproductive rights and birth rights， in accordance with the elements of tort liability， should bear tort liability. In the specific scope of compensation， it should include compensation for mental damage and special damages in material damage.

【Key words】Wrongful brith； Tort； Damage compensation

我國关于错误出生已有多例已判决的案件，但由于该特殊概念在我国成文法中并未涉及，且判决中依据的请求权基础模糊，各学者、各法院对于此类案件的理解有巨大差异，因此，出现了裁判混乱的现象。错误出生属于何种责任尚无定论，错误出生的赔偿依据也各有不同，主要以生育选择权、优生优育权、违反医疗服务合同等为请求权基础。关于该类案件的赔偿标准也尚未有法律明确规定，实践中判例中赔偿标准和范围不统一，这种判决混乱的局面，不仅会令当事人怀疑判决的公正性，而且会破坏司法的统一性降低其公信力。因此，法律中明确、统一的判决裁量标准有待确定。

1 错误出生赔偿请求权基础

1.1 错误出生概念的界定

错误出生（wrongful birth）是指产前检查过程中，由于医生的过失未能诊断出胎儿可检测的缺陷，或者医生诊断错误导致胎儿父母误认为胎儿是健康的，而最终使患有先天缺陷的孩子出生。[1]父母因医生的过失医疗行为而无法选择终止妊娠而申请损害赔偿。错误出生的案型主要可分为孕前遗传检测失误和产前检测失误两种。在孕前基因检测失误中，检测医生未对遗传性基因疾病做出正确判断，而使父母相信胎儿健康，最终产下有先天性遗传性基因疾病的婴儿。在产前检查失误中，医生诊断失误而未发现胎儿患有严重的先天缺陷，使父母产下了不被期待的残障儿。错误出生不同于“错误怀孕”（wrongful pregnancy）和“错误生命”（wrongful life）。错误怀孕的损害赔偿，是指由于医院或药商的过错，导致本没有计划或不愿意怀孕的妇女怀孕而使孩子降生。错误怀孕案件的特点是，假如医生尽到应尽的注意义务或药商的药物无质量问题，怀孕就不会发生。错误怀孕产下的是健康婴儿，而错误出生产下的是残障婴儿。错误生命则是错误出生情况下，婴儿以自己作为原告向法院提起损害赔偿诉讼。[2]而错误出生、错误怀孕是由父母提起损害赔偿。

1.2 侵权之诉有利于错误出生的损害赔偿

在实际的案例中，当事人既有选择违约救济途径也有选择侵权救济途径。应当看到，二者皆有可适用的空间。双方如签订医疗合同，医生未尽到合理的注意义务，产前诊断的过失便是违反合同约定的行为，产妇可主张违约损害赔偿。如2012年湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中民一终字第139号判决，原被告成立医疗服务合同，被告未尽到合同中应尽的注意义务，应当承担违约责任。但是选择违约责任的局限性在于其具有相对性。合同的一方是医院，另一方是婴儿母亲。婴儿父亲不是合同的任何一方，因此婴儿父亲的权利无法获得有效保护。此外，违约赔偿范围受到标的损失的严格限制，无法全面保障原告的权益。事实上，医方的诊断失误行为往往会构成违约与侵权的竞合。且侵权救济模式更有利于错误出生的损害赔偿。

1.3 错误出生侵权责任之请求权

在错误出生诉讼中，原告的请求权基础是整个问题的焦点。我国现有的错误出生判决及学术探讨中，主要偏向于医方侵犯了婴儿父母的生育知情权和优生优育权。在伊通满族自治县民族医院（以下简称民族医院）与葛立东医疗损害责任纠纷再审案件中，①民族医院未对胎儿上肢进行合理检查，导致左上肢自肘关节下以远缺如的婴儿出生。法院认为：民族医院在产前检查过程中未尽到注意义务和告知义务，存在医疗过错，导致残疾婴儿出生，侵犯了残缺儿父母的优生优育选择权。《母婴保健法》的第17条、第18条确定了医生负有产前检查、发现残疾胎儿有提出终止妊娠建议的义务。此规定从另一方面确定了父母享有生育知情权。《产前诊断技术管理办法》第24条的规定也同样规定了医患双方的此种权利义务。《母婴保健法实施办法》的第4条规定，公民享有母婴保健的知情选择权。由以上的法律规定可以推断，我国公民享有生育知情的权利与优生优育的权利。虽然我国法律中无关于此二项权利的具体名称，但依据上述法律规定，此二项权利确有存在的法律基础。《侵权责任法》第2条在明确列举了18种典型民事权利外，还开放性地在此18种权利后加上“其他人身、财产权利”。表示有其他未列于此18种权利内的与此18种权利类似的人身、财产权利也受《侵权责任法》的保护。生育知情权、优生优育权具有与其他18种权利同等重要的性质且属于人身、财产权利，因此受《侵权责任法》保护。

综上，我国的生育知情权和优生优育权可以通过法解释的方法证成。这是公民对于自身生育状况的了解与决策，此权利应受法律保护。医方因医疗过失致使父母丧失了对自身生育情况的了解权利，从而做出与自身意愿不相符的错误决定，造成缺陷儿的出生，致使缺陷儿父母遭受物质与精神的巨大损害，医疗机构应承担赔偿损害责任。

2 错误出生侵权责任之构成

错误出生案件中，医方应承担侵权责任，其符合侵权责任的一般构成要件。

2.1 错误出生侵犯了错误出生儿父母的生育知情权和优生优育权

有学者认为，法律中尚不存在生育知情权和优生优育权这一说法，因此否定论以此二权利之被害客体不存在于私法中为由，将其排除于侵权保护的范围。实际上，我国法律虽然没有将此二权利明文列于法条之中，但如本文上文所述，我们可以从系列法律条文中寻求其存在的法理基础，从而推断此法益受《侵权责任法》保护。

2.2 错误出生儿父母因错误出生之缺陷儿遭受了损害

有学者认为，父母并未因残障婴儿出生遭受任何损失，残疾人与健康人在法律上拥有同等權利，基于亲情伦理，即使是残障儿对于父母来说也无法将其视为损害。但事实上无论是健康还是残障，孩子的出生对于父母来说并不一定都是好事，否则为何还有人寻求避孕方式甚至是绝育手术呢？按照当前我国的法律规定，无论孩子健康与否，在合理期间内，父母均有选择生育的权利。孩子健康与否与责任构成无关，无论出生的孩子是否健康，父母的生育自主权都已被侵害。父母按照自己的真实意愿选择是否生育的权利，以及行驶选择“优生”的权利都因医生的误诊行为与错误告知而遭受损害。

2.3 父母遭受的损害与医生的误诊行为之间具有因果关系

有学者认为，父母遭受损害的发生与医生的误诊无因果关系。胎儿的残障是先天性的，即使医生正确诊断也无法避免胎儿的残障。但事实上，医生损害的不是胎儿的健康权，而是胎儿父母对于胎儿是否健康的知悉权利与是否生产的选择权利。医生的误诊，致使父母得知错误筛查的信息，错失理性选择是否妊娠的机会，从而无法做出与内心期盼同样的选择，生育出非期待的残障婴儿。因此，父母遭受损害的发生与医生的误诊之间有直接的因果关系。

2.4 医方对错误出生具有过错

《中华人民共和国母婴保健法》第十八条规定，“经产前诊断，如发现胎儿患严重遗传性疾病或严重缺陷，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见”，而医师在发生严重缺陷后没有将其告诉缺陷儿父母，该行为违反了法律的规定。而根据《侵权责任法》第五十八条第一款的规定，在医疗活动中，医疗机构只要“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，则推定其有过错。

有的学者认为对父母的损害赔偿的支持是间接表示孩子对于父母来说是种损害，会贬低孩子人格。但实际上赔偿并不表示将孩子视为损害。孩子在成长过程中，父母对其的关爱便能使孩子了解父母并没有将其视为“累赘”。而且父母提起诉讼是因医生损害了父母的知情权与适当获得产前保健的权利，而与孩子是否残障无关。如果父母获得损害赔偿，他们将有更强的经济基础提高残障儿的生活水平与受教育水平。甚至还有人担心对父母的损害赔偿请求权会导致医方的防御性医疗。但实际上，如果设置此类侵权责任，医生会为避免此类损害赔偿而更好地履行自己的谨慎注意义务提高服务质量，不会导致防御性医疗，也不会存在此类侵权损害赔偿。

3 错误出生赔偿范围的确定

错误出生侵权损害赔偿范围如何确定也是理论和实践争论的焦点。有的案例中错误出生儿父母仅获得精神损害赔偿，其他费用不予支持；有的错误出生儿父母不仅获得精神损害赔偿，还获得医疗费、护理费等物质损害赔偿；甚至有法院判决医方不承担赔偿责任的情形。

3.1 特别损害费用

我国部分法院认为生育选择权和优生优育权不是实体性权利，以无法计算具体数额为由拒绝原告的特别损害赔偿请求。实际上，难以计算不代表不能计算。无论是物质损害赔偿还是精神损害赔偿，都有其特有的计算方式，在其他的损害赔偿中能够将物质损害与精神损害量化计算，那么在错误出生的损害赔偿中也可以计算。生育知情权和优生优育权应当包含精神与财产双重利益。医方侵害了缺陷儿父母的生育知情权和优生优育权，使缺陷儿父母产下非期待的残障婴儿，从而产生了一系列非期待的治疗费用及其他损害费用。如果医方能够尽到合理的诊断注意义务，父母将不会产出该残障婴儿，也不会由此产生一系列额外的费用，如医疗费、检查费、护理费、误工费、交通费、伙食费以及残障婴儿的残疾用具费、特殊教育费等。这些费用均由医方的过失行为导致，因此医方应当予以赔偿。但赔偿金额应当扣除流产费用及流产之后护理所需的费用。

3.2 一般抚养费用

从理论和实际判例结果来看，一般抚养费用均不被支持。因为一般抚养费用与过失医疗之间无因果关系。即使按照父母的意愿，产下健康婴儿，那么抚养一个正常孩子也需付出此项费用。

3.3 精神损害赔偿

错误出生案件中，精神损害是客观存在的，但在如何赔偿方面观点不一。部分学者认为精神损害赔偿的计算应当适用损益相抵原则，需要扣除父母从新生儿出生成长过程中所获得的喜悦。而损益相抵原则是指赔偿权利人从同一发生损害的行为中受有利益的，应当从损害赔偿中扣除利益，由赔偿义务人根据差额予以赔偿。[3]但该原则要求损害赔偿请求人受有的利益应当是财产性利益。而父母从新生儿的出生成长过程中得到的喜悦并非财产性利益。其次，在此次损害赔偿中，受到侵犯的是父母的生育知情权和优生优育权，所得利益是从孩子的出生成长中获得的喜悦，所受损害与所得利益之间无因果关系。因此不能适用损益相抵原则。

注释：①参见：吉民申2196号判决文书

【参考文献】

[1]毛彦，宋巧仙.错误出生之诉的法律分析[J].江南大学学报（人文社会科学版），2009，（4）：63-67.

[2]肖红.论不当出生的损害赔偿[J].劳动保障世界，2013（5）：89-90.

[3]杨立新，王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制[J].北方法学，2011（2）：13-22.