张雪燕
摘 要: 第三方网络支付方式下侵财行为的刑法定性存在诸多争议,实践中主要有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种观点。明确第三方网络支付机构性质、所涉及法律关系、侵财行为类型是行为定性的前提,通过梳理相关争议理论学说,提出非法使用他人第三方网络支付账户的行为不符合“秘密窃取”的特征、第三方网络支付方式应当视为是刑法意义上信用卡支付的延伸,并在肯定“机器”可以被骗的基础上,结合相关司法解释的规定,对非法使用他人第三方支付账户的行为应当定性为信用卡诈骗罪。
关键词: 第三方网络支付方式;支付宝;信用卡诈骗罪
中图分类号: D924.35 文献标识码: A 文章编号: 2095-8153(2018)01-0050-06
随着互联网金融信息科技的迅速发展,第三方网络支付方式的广泛应用给人们的基本生活方式带来了巨大的影响。以支付宝、微信支付、京东白条等具有代表性的第三方网络支付方式不仅为资金的流转提供了多元化的流通渠道,也给人们的生活带来日新月异的变化。在新型支付方式逐渐取代传统型货币在经济生活中的角色时,其发展的过程不可避免地催生了一些新型的网络侵财犯罪行为。其行为表现方式较传统型侵财类犯罪更为复杂、隐蔽,使得理论界和实务界对该种犯罪行为的定性产生了较大的争议。本文以司法实践中非法使用他人“支付宝”账户侵财类犯罪的刑法定性为例,以第三方网络支付平台的性质及所涉法律关系为前提,结合侵财类行为的罪名规制,在对盗窃罪、诈骗罪及信用卡诈骗罪相关规定分析的基础上,研究第三方网络支付方式下侵财行为的刑法定性,以期为司法实践正确认定新型侵财类犯罪行为提供解决路径。
一、问题的提出
案例一①:2016年11月,被告人邱某某帮王某某注册开通支付宝账户并绑定王某某银行账户,因而知晓其支付宝账号及密码。同年12月4日,被告人邱某某在王某某不知情的情况下窃得其支付宝账户绑定的银行卡内人民币1万元。上海市杨浦区人民检察院以邱某某犯盗窃罪向杨浦区人民法院提起公诉。法院经审理认定被告人邱某某构成盗窃罪。
案例二②:2015年12月10日,被告人唐某使用被害人李某某手机时,利用得知的被害人李某某支付宝账户密码登录其支付宝账户,非法占有其支付宝账户绑定农业银行卡中人民币1000元。2015年12月13日,被害人唐某再次使用上述手法,非法占有被害人李某某农业银行卡内人民币1万元。案发后,上海市普陀区人民检察院以唐某犯信用卡诈骗罪向普陀区人民法院提起公诉。法院经审理认定被告人唐某构成信用卡诈骗罪。
案例三③:2015年3月11日,被告人徐某使用单位配发的手机登录支付宝时,发现可以直接登录原同事即被害人马某的支付宝账户,该账户显示内有人民币5万余元。3月12日,徐某分两次从该账户转账人民币1.5万元到刘某的中国银行账户,后刘某从银行取回现金交给被告人徐某。浙江省宁波市海曙区人民检察院以徐某犯盗窃罪向宁波市海曙区人民法院提起公诉,宁波市海曙区人民法院经审理认定被告人徐某构成诈骗罪。海曙区人民检察院提出抗诉,宁波市中级人民法院经审理认定,维持原判。
上述案例中,案例一和案例二中行为人实施犯罪行为的手段相同,即行为人在获取被害人支付宝账号及密码后,违背被害人意志,转移占有被害人支付宝账户中绑定银行卡内的金额。然而法院对该种行为的认定却是不同的,上海市杨浦区人民法院认为被告人符合盗窃罪的犯罪构成,上海市普陀区人民法院则认为支付宝作为第三方网络支付平台,在用户和银行之间扮演着媒介的作用,支付宝账户信息可以视为刑法意义上的信用卡信息资料,同时根据相关司法解释的规定①,被告人的行为属于冒用他人信用卡,应当认定为信用卡诈骗罪。相同的犯罪手段,却出现不同的判决结果,为什么针对同案却出现不同的判决,非法使用他人支付宝转移占有绑定银行卡内的金额该如何进行认定?案例三中,行为人非法占有被害人支付宝账户中的金额,本案的争议焦点在于一审公诉机关认为被告人构成盗窃罪,法院经审理认定被告人构成诈骗罪,经过一审公诉机关的抗诉,二审法院仍维持原判,被告人的行为究竟该如何进行定性?上述案例一、二和案例三之间是否存在差别,司法机关在进行认定此类案件时为什么会出现诸如上述案例中不同的判决结果?笔者将结合上述问题在下文中展开讨论。
二、非法使用第三方网络支付平台账户的行为类型与定性
在网络信息化迅速发展的背景下,面对第三方网络支付方式催生的新型侵财类犯罪行为,笔者认为,正确界分该类犯罪行为的表现形式,明确厘清以支付宝为代表的第三方网络支付平台的性质,是对该类行为正确定性的前提。
(一)非法使用第三方网络支付账户的行为类型
实践中将非法使用第三方网络支付平台账户的行为,依据资金来源的不同,主要分成两种:一种是非法使用第三方网络支付账户中的余额;另一种是非法使用第三方网络支付账户绑定银行卡中的金额。上述案例一和案例二是比较典型的非法使用他人支付寶账户绑定银行卡金额的行为,案例三是非法使用他人支付宝账户中的余额。支付宝中还有余额宝这一新型服务产品,实践中大量的消费者将金额存储到余额宝中进行投资。用户在支付结算时可以自主选择使用支付宝账户余额、余额宝中的余额。两者在具体使用方式与功能方面,并无差别存在。因此,理论中依据资金来源不同讨论新型侵财行为类型时,一般对二者并不做区分。
(二)第三方网络支付机构的性质认定及所涉法律关系梳理
根据央行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》中的规定②,第三方支付机构的性质为非金融机构,在提供网络支付进行资金转移的服务中,需要将客户存储在支付机构账户中的钱款缴存至在商业银行设置的备付金专用账户中。据此,第三方网络支付方式中主要涉及三方之间的法律关系,即第三方网络支付机构、用户、银行。
1. 第三方网络支付机构与用户是委托、保管关系
依据《支付宝服务协议》中的规定,支付宝在接受客户委托后,向客户提供支付服务。支付服务中的代付业务是指支付宝在接收客户发出的支付指令后,进行转账支付。客户存储至支付宝账户中的资金,实际上是被存入第三方网络支付机构在银行开设的备付金账户中,用户账户界面资金数额的变化也是根据备付金账户数额的变化进行显示的。支付宝在同客户签订协议后,接受客户的委托,以支付宝的名义存入银行中,因此支付宝是代位保管用户的资金。
2. 第三方网络支付机构与银行是托管关系
依据央行颁布的关于《支付机构客户备付金存管办法》中的规定,支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构的备付金专用存款账户中,其唯一的使用途径便是用于办理客户的委托支付业务。第三方网络支付机构在商业银行设置备付金专用账户,作为委托人,将接收的客户备付金全额存储至备付金托管银行[1]。据此,第三方网络支付机构是将客户备付金委托给托管银行进行管理,备付金的流转实际上也是通过托管银行进行的。
结合上文中的阐述,三方之间主要表现为:第三方网络支付机构接收客户备付金后存储至备付金托管银行,资金的流转通过支付机构向银行提交支付指令进行实现;第三方网络支付机构在同用户签订服务协议后,向其提供代收代付服务,用户将资金存入支付机构提供的虚拟账户中,用户进行转账支付需要向第三方网络支付平台发出支付指令。综上,第三方网络支付平台接受客户的委托对其资金进行管理,用户资金数额的变化实质上是通过银行中备付金专用账户数额的变化体现的,而第三方网络支付账户中余额变化并不代表用户资金数额的实质增减。
(三)第三方网络支付账户与绑定银行卡账户中钱款性质的认定
理论和实践中,在认定利用新型支付方式侵财类犯罪行为时,对第三方网络支付账户及绑定银行卡账户中钱款性质的认定一直存在争议。笔者结合上述对第三方网络支付方式涉及法律关系的阐述,认为资金来源的不同,对整个交易流程的影响并无不同,进行区别对待也是没有意义的。
理论中对第三方网络支付账户与绑定银行卡账户中钱款的性质认定一直争议不下,其争议内容实际涉及到虚拟财产在刑法中的定性。主要有两种观点:“债权凭证说”和“数字化财物说”。“债权凭证说”,是指信用卡①、折、第三方支付账户内的金额对应的数额实际占有者是银行,通过梳理所涉法律关系,认为信用卡、存折仅仅是一种债权凭证,凭证内容为客户对银行、第三方网络支付机构所享有的债权[2]。笔者并不赞同此类观点,仅从民事关系角度进行分析信用卡、折、第三方支付账户中的金额性质,不能从本质上概括刑法中财物的含义。“数字化财物说”,是指诸如第三方支付账户和信用卡账户中的钱款,同传统的纸币差异在于承载的载体不同,本质上均可以视为一般等价物[3]。笔者赞同此观点,互联网信息科技的发展给人们的基本生活方式带了全新的改变,支付方式的演变早已不再拘泥于传统的纸币这个媒介,货币承载主体的不同并未从使用方式及功能上改变其性质,也不能影响刑法中行为指向的对象。信用卡、第三方支付账户内的存款金额即为有形货币的无形化与信息化[4]。
结合上文中的论述,从第三方网络支付方式所涉法律关系及其交易流程的分析来看,实践中依据资金来源不同进而进行不同罪名的认定,是对第三方网络支付方式本质的认识错误。资金来源的不同除了对资金流转模式存在影响外,并不影响对非法使用他人支付宝账户行为的认定。此外,无论是第三方网络支付账户中的余额还是绑定银行卡中的金额,从其本质上都只是货币承载的主体,属于刑法意义上的财物,与传统侵财类案件中犯罪行为指向的对象并无不同。
三、 非法使用他人支付宝账户行为的刑法定性争议与探讨
针对非法使用他人支付宝账户行为的刑法定性,通过对案例及相关理论的梳理,主要涉及三个罪名,即盗窃罪、诈骗罪及信用卡诈骗罪。在分析第三方网络支付机构同用户、银行三者之间的关系,界定第三方网络支付账户和银行卡中钱款的性质后,解决实践中定性的困境,还需要厘清的是非法使用他人支付宝账户行为是否符合“秘密窃取”的行为特征、第三方网络支付机构能否被骗、第三方网络支付是否能够视为刑法意义上的信用卡支付等问题。本部分笔者将对前述问题进行分析。
(一)定性争议理论
首先,支持认定为盗窃罪的理论认为,在传统的刑法理论中一般认为“秘密窃取“是盗窃罪典型的客观行为表现。主要观点总结如下:(1)第三方支付账户和银行卡账户中钱款的性质与传统的财物并无本质上的差异,属于刑法意义上的财物,认为盗窃第三方网络支付账户和银行卡账户中钱款与盗窃被害人口袋里的钱款并无差异;(2)机器不能被骗理论,第三方网络支付属于人工编造的程序,不具有人独立思考的能力,因而不可能基于陷入错误认识做出对财物的处分行为;(3)支付宝账户和绑定银行卡账户中钱款的所有权都属于用户,第三方网络支付机构不具有处分财产的权限,不符合诈骗罪的犯罪构成;(4)支付宝作为第三方网络支付机构,属于非金融机构,其与刑法意义上的信用卡支付①含义是不同的,因此不符合信用卡诈骗罪的规定。在支持盗窃罪的理论中,存在兩种分歧,一种是认为非法使用他人支付宝账户中的余额构成盗窃罪,将非法使用他人支付宝账户绑定银行卡中余额的行为排除在外,另一种是将前述两种行为均认为是盗窃罪。
其次,支持诈骗罪的理论认为,行为人非法使用他人支付宝账户,假冒合法的用户,使支付宝平台陷入错误认识,并基于错误认识做出处分行为,符合诈骗罪的犯罪构成。该理论支持“机器可以被骗理论”,认为第三方支付运行模式是人工智能的体现,其运行的依据是人通过将预设的功能编写成程序。在信息技术及设计程序完备的情况下,机器能够依据设计者编写的程序,根据操作者的指令行为,做出符合设计者意志的预设反应行为,此时,机器根据预设程序做出的行为也是符合人的意志的[5]。笔者认为,随着人工智能时代的到来,机器通过人事先设置的程序可以代替人完成一系列的工作,机器自身配置的智能程序本质上是人意志的体现,在此种条件下,机器可以被骗理论值得肯定。
最后,支持信用卡诈骗罪的理论,其中有分歧观点认为依据行为类型的不同需要进行分别认定,只有非法占有支付宝账户绑定银行卡中余额的行为才构成信用卡诈骗罪,另一种观点则是认为均构成信用卡诈骗罪。支持认定为信用卡诈骗罪的主要通过以下两种方式进行认定,一种是认为第三方支付方式同信用卡支付方式,两者在功能、使用方式上具有同一性,将第三方支付方式视为信用卡支付的一种新型支付方式。另一种则是从第三方网络支付机构的交易流程进行论证,认为第三方网络支付机构首先是接收客户的支付指令,然后通过向银行发送该指令内容的方式,完成整个交易流程,因此非法获取他人支付宝账户信息即可获取该账户绑定银行卡的信息资料,行为人的行为属于冒用他人信用卡的、以无磁交易方式实施的诈骗行为,应按照司法解释中关于“冒用他人信用卡”的规定,以信用卡诈骗罪进行定罪处罚[6]。
(二) 非法使用他人支付宝账户行为不符合“秘密窃取”
刑法理论中一般认为盗窃罪的客观行为表现为行为人在不被财物占有人、持有人或者控制人不知情的情况下,对财物进行非法转移占有。基于此也一般将盗窃罪称为主动获取财物型财物犯罪,以此区别于被动交付型的诈骗类犯罪。
基于支付宝账户及绑定银行卡账户中钱款性质的分析,其可以视为刑法意义上的财物,因此非法使用他人支付宝账户侵财犯罪的行为指向是支付宝代为保管的资金。一方面,在支付宝提供支付服务的过程中,非法使用他人支付宝账户的行为人,需要向支付宝平台发出资金调拨的指令,支付宝平台在用户完成账户登录行为后即完成用户身份识别,进而依据用户的操作,完成资金的转移活动。在该行为方式下,行为人主观上必然知道支付宝平台对其采取的冒充行为是知晓的,也就不可能符合盗窃罪关于行为人非法占有财物的手段不被财物占有人、持有人或者控制人知情的主观性认识。另一方面,非法使用他人支付宝账户侵财行为过程是公开,不符合盗窃罪中“秘密窃取”的规定,行为人在采取冒充他人用户身份时,支付宝平台按照预先设计的识别程序进行身份确认,进而完成资金的调拨,支付宝平台作为资金的保管者,对资金转移的过程必然是知情的,行为人秘密窃取资金的情形是不存在的。因此,案例一中法院认定被告人邱某某构成盗窃罪的定性,笔者对此持不同意见。
(三)第三方网络支付方式应当视为是信用卡支付方式的延伸
笔者较为赞同上文提及的关于将第三方支付方式看成是信用卡支付方式的延伸。信息科技瞬息万变,此前信用卡支付方式的出现也是对传统支付方式的变革,立法的滞后性不可避免地使得在信用卡支付方式未得到正确定性之前,同样引起了实践中相关犯罪行为定性的争议。第三方网络支付方式是互联网金融迅速发展的产物,两者在功能上同样具有消费支付、转账结算、存取现金等,使用方式上两者都是依靠一定的载体存储信息,用户凭借账户信息完成交易。两者之间的区别只在于信息承载的主体不同,随着信用卡支付也逐渐实现无卡化、信息化,两者形式上也并无差异存在。此外,笔者在前文中曾提及过有观点认为,信用卡支付与第三方支付的发行主体不同,决定了两者从本质上是不同的。仅从发行主体的不同否定第三方支付和信用卡支付在功能和使用方式上的相同性是片面的,笔者认为两者发行主体是金融法规规制的内容,刑法与金融法规规制领域的不同,导致对同一概念含义认识也可能存在不同,诸如笔者在前文中提及的刑法意义上的信用卡范围不同于金融法规中信用卡的范围。仅基于两者发行主体的不同,而片面否认刑法规制领域支付方式的含义,忽略两者在本质上的同一性,将两者割裂开,也是在将利用新型支付方式侵财行为定性的复杂化。
(四) “机器”可以被骗
笔者在此处需要强调的是,笔者认为“机器”可以被骗中的“机器”必须是技术完备的前提下,能够依据设计者编入的程序对预期发生的行为按照设计者的意志做出预设的反应。诸如ATM机,ATM机在开展业务的过程中,针对用户身份的识别是按照设计者编写的程序进行的,并依据操作者的操作做出预设的反应。在对“机器”能否被骗时,我们需要明确的行为人是利用机器的故障错误还是机器的识别错误,笔者认为只要具有一定识别功能并依据设计者编写的程序按照人的意志对预期行为能够做出预设反应的都可以视为是“机器”。这也是许霆案被认定为盗窃罪的关键所在,许霆获取财物的行為并不是基于ATM机识别功能出现的错误,而是基于ATM机运行功能的错误。支持机器不能被骗的理论中有观点认为,机器不可能代替人,人之所以能够被骗,在于人脑对事物有清楚的认知并依据该认知做出反应。但是不可否认的是,随着人工智能时代的到来,我们看到机器人基于设计者研发的程序,可以按照人的意志进行活动,代替人类进行部分劳动,机器人配置智能程序本质上就是模仿人的大脑进行,使其能够预设程序做出行为反应,在此种情况下仍依据机器程序不是人的大脑进行辩解显得较为牵强。还有种观点认为,机器自身不具有意识,不可能成为诈骗类犯罪的被骗者,但机器的智能程序是人意志的体现,机器背后的人可能受骗,拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为可以构成信用卡诈骗罪[7]。笔者认为,机器中设置了对身份识别的功能,即账号和密码一致,只要满足这一条件,机器便依据操作做出相应的预设反应。行为人冒充合法用户在ATM机上操作,其本身就是虚构事实、隐瞒真相的行为,机器的识别功能只是对账户信息的识别,以机器不能识别掌握账户信息的“假人”,因而否定机器陷入错误认识的观点是缺乏论据的。
四、非法使用他人支付宝账户的行为应定信用卡诈骗罪
结合上文中的论述,在确定第三方网络支付平台可以被骗后,对于非法使用他人支付宝账户行为的定性还需要结合行为具体方式、行为直接作用的对象、三方之间的关系进行确定。
首先,第三方网络支付平台可以被骗。在笔者看来,第三方网络支付机构符合上文中关于“机器”的论述。第三方支付网络平台是设计者依据第三方支付交易模式进行设计的,通过设定程序赋予其对操作做出预设反应。第三方支付平台完全可以陷入错误认识中,设计者赋予其运行的程序是在接收到正确的账户和密码时,按照操作者的操作完成交易活动。行为人非法使用他人支付宝账户行为本身就是属于一种欺诈行为,支付宝平台基于对用户身份识别功能出现的错误,进而将资金调拨指令发送给银行,完成资金转移的行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。
其次,部分學者提出,即便第三方网络支付可以看作是信用卡支付的延伸,但是我国刑法中明确规定盗窃信用卡并使用的定盗窃罪,以此依据进行反驳。笔者认为该规定是指盗窃他人信用卡后使用该信用卡进行支付结算,诈骗财物的行为①。刑法理论中一般认为关于盗窃信用卡并使用的规定属于法律拟制,这里的“信用卡”仅指实体卡,不涉及到非法获取网络终端存储信用卡信息的情形。设置该条文的北京是在我国经济生活中只有实体卡的情形下进行规定的,但是金融信息化的迅速发展使人们的支付方式从实体卡时代走向无卡支付时代。第三方支付方式的发生空间只在于互联网空间之中,对信用卡的使用也只是体现在对信用卡信息资料的使用,不会涉及到实体卡的部分。因此也就不可能符合上述规定中关于“盗窃信用卡并使用”的情形。
最后,在《妨害信用卡司法解释》中规定非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡。信用卡信息资料是包括持卡人账户、账号、密码等信息在内的电子数据,在非法使用他人支付宝账户中,行为人非法获取的是他人的账户及密码,结合前文中笔者关于可以将第三方网络支付看作信用卡支付延伸的论述,因此该类行为中行为人非法获取的是信用卡资料。再结合第三方网络支付账户及绑定银行卡账户中钱款性质的认定,行为人非法获取的仅仅是账户本身,账户本身并不具有财产属性,在该种论据上此类行为认定为盗窃罪也是不可能成立的。非法使用他人支付宝账户的行为关键在于行为人采取了冒用他人身份的行为,采取虚构事实、隐瞒真相的行为,实施的是诈骗行为,因此应当属于诈骗类犯罪。此外,该类诈骗行为不仅侵犯了他人财物的所有权,同时侵害了国家对信用卡制度的管理秩序,因此应当认定为信用卡诈骗罪。综上,笔者认为上述案例一、案例三均应认定为信用卡诈骗罪。
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The Qualitative Analysis of the Criminal Law of Invasion of Money
by Third Party Network Payment
——Take the Illegal Use of Someones Alipay Account as an Example
ZHANG Xue-yan
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract: There are many controversies about the criminal law of infringement of wealth by the third-party online payment methods. In practice,there are mainly three views: theft crime,fraud crime and credit card fraud crime. Clarifying the nature of the third-party payment agencies,the legal relationship involved,the type of criminal behavior of invasion money are prerequisitesto determine the nature of behavior. The paper proposes that the illegal use of someones third-party payment network account does not conform to the characteristics of “secret theft” by summarizing the theory of controversial theory related. The third party online payment method should be regarded as an extension of the credit card payment in the sense of criminal law. On the basis of affirming that the “machine” can be deceived,the act of illegally using the third party payment account of others should be characterized as credit card fraud crimein accordance with the relevant judicial interpretations.
Key words: Third Party Network Payment Methods;Alipay;credit card fraud