网络赌博的法律规制

摘 要：网络赌博，以其得天独厚的隐蔽性强、操作迅速、不受时空限制的“优势”，加上刺激性、互动性等特点，具有较传统赌博方式更强大的吸引力。网络赌博犯罪的构成要件有其自身的独特性，不易认定，再加之现行刑法对此规范不明确，许多案件审理依据较为模糊，使得网络赌博成为一种危害严重但又打击不力的犯罪行为。笔者希望通过本文对网络赌博的形式有更清晰更深层次的了解，对网络赌博产生的危害性有更深刻的认识，改进现有的预防和控制措施，加强对网络赌博犯罪的社会综合治理，完善网络赌博犯罪的犯罪构成，进而完善关于网络赌博犯罪的刑事立法尽一份力量。

关键字：网络赌博； 赌博罪； 法律规制

一、网络赌博的基本概况

随着互联网络科技的迅猛发展，网络已经是人们日常生活中的必要一部分。但是联网在现代社会像一把双刃剑，它在给我们生活学习带来巨大便利的同时也滋生了新的网络犯罪。正如传统的赌博行为通过网络和金融工具有了新的变化，随之衍生出更多形式的赌博行为。赌博是用财物来下注从而争比输赢的活动。网络赌博与传统线下赌博在本质上是相同的，网络赌博是指利用现代通信技术和金融支付手段进行的新型赌博活动。目前，网络衍生出的赌博形式主要有以下四种：其一，利用网站或者手机软件，通过直播方式把线下赌场搬到线上，参赌人通过网络直播下注参与。其二，是基于体育竞技、福利彩票的结果进行外围赌博。例如近些年很风行的境外赌博网站在我国内地大肆开展的的网络赌球。其三是利用近几年常用的社交软件—微信来进行的为新群红包赌博。这种方式是利用移动支付平台，通过建立微信群发展好友加入，由组织者规定具体的赌博规则，通常群内有专门的发包手、财务记账人员等分工明确的同伙，通过组织召集他人抢红包来抽取渔利。其四则是依附于合法棋牌网站或者软件，组织参赌人在通过微信、闲聊等社交平台建群进行赌博，通过微信钱包或者支付宝支付、转移赌资，组织人从中抽取渔利。这种方式下由于有合法的网站或者软件作为掩护而很难被发现，因此有的学者也将这种网络赌博形式成为寄附型网络赌博。

二、网络赌博的司法适用现状

网络赌博当前司法适用的现状主要有以下四点：一.网络赌博的入罪标准模糊。两高在司法解释中强调，不以营利为目的而进行带有少量财物输赢的娱乐活动，包括在棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。网络中少数的，固定的人员之间进行娱乐性质的赌博，抽头渔利数额较少或仅赢取少量的钱财，社会危害性小的，不以犯罪论处。对一般网络赌博行为，我们主要是采取批评教育的手段，必要时可按治安管理规定处罚。但对“以营利为目的”没有明确的标准，赌资数额较大也不是构成犯罪的要件之一。因此对网络赌博行为用治安管理处罚法规制或用刑法规制的标准比较模糊。二.络赌博的入罪路径混乱。当前司法实践中，对于网络赌博的不同行为存在着入罪路径十分混乱的情况。例如针对微信群抢红包赌博的案例，在司法实践中存在着定罪不同的情况，绝大部分被定性为开设赌场罪，小部分被定性为聚众赌博型赌博罪。定罪不同的情况，绝大部分被定性为开设赌场罪，小部分被定性为聚众赌博型赌博罪。三.网络赌博的犯罪形态不清。由于网络赌博的隐蔽性多样性的特征，使得网络赌博共同犯罪的主体具有不确定性、共同犯罪故意也具有模糊性，在网络赌博司法实践中针对不同分工的人是否构成共同犯罪以及行为是否触犯数罪存在着界定不清的情况。四.网络赌博的刑罚适用随意。由于缺乏较为明确的裁量标准，法官在绝大多数案件中有很大自由裁量权.在财产刑的适用上，根据相关研究数据表明， 判处罚金刑并不以嫌疑人获利增加而提高量刑，由此可见网络赌博的刑法适用较为随意。

三、网络赌博的法律规制

加强对网络赌博进行法律层面的规制和打击势在必行。先要清晰化网络赌博的入罪标准， 主要是对一般赌博行为与赌博罪和开设赌场罪的入罪标准进行司法认定。其次对于入罪路径需要规范化，对于开设赌场罪、聚众赌博型赌博罪以及以赌为业型赌博罪三者在不同情况下的适用情况用刑法进一步的规范。对于网络赌博犯罪形态方面，在犯罪既遂的认定方面，开设赌场罪和聚众赌博型赌博罪属于行为犯，只要实施开设赌场的行为和聚众赌博的行为即构成犯罪。其中，开设赌场行为中如果抽头渔利或者违法所得3万元以上则属于情节严重。当前的网络赌博活动已形成由互联网接入、服务器托管、投放广告、软件开发公司、第三方支付平台等各环节构成的利益链条，互联网信息服务提供者、广告发布者、软件开发公司、第三方支付平台等有关主体受各自利益的驱动对赌博网站和网络赌博行为采取放任态度或者推波助澜的作用。虽然司法解释已经将这类帮助行为归为共犯，但缺乏明确的标准。笔者认为应当对各个行为一一进行认定，对没有起到重要组织的作用的行为不应该一概而论地定为共犯。在网络赌博刑罚裁量方面，笔者认为，罚金数额的确定应当综合考虑犯罪分子的非法获利数额、对社会的危害性以及有无犯罪前科等多重因素。关于网络赌博犯罪缓刑的适用，可以从犯罪分子的悔罪表现、认定缓刑对社会是否有危害、是否退赃、是否缴纳罚金以及家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等方面考虑。

四、网络赌博的综合治理

用刑法规制网络赌博是最严厉最根本的方式，除此以外，笔者建议通过其他渠道来监督预防网络赌博行为，主要有以下四种方式：

（1）平台监管。例如利用微信群赌博的，微信平台应该出台一系列封号、封群、控制单日金钱交易量、控制群红包数量等方式。支付宝严格实行实名制对大量流出进入境内外的账号严密控制。

（2）群众监督。积极鼓励群众通过互联网平台举报赌博行为，完善举报制度，可以设立专门的部门监管，提高处理的效率等等。公安机关在接到群众报案后，要迅速立案，收集和固定作案证据，尽快确认涉案人员的真实身份，及时侦破此类案件，将损失和不良影响控制在最小。

（3）中介型的运营商应当承担监督控管职能。这类运营商的特点是网站或软件不直接参与赌博，而是提供一个赌具和平台，由玩家自行选择赌博对象，自行规定下庄金额大小。赌博网站从中抽头渔利，收取佣金。因此平台自身要严格控制好娱乐和赌博之间的界限。

（4）加强宣传教育。微信等社交软件用户法律意识较为淡薄是导致网络赌博屡禁不止的原因之一，甚至有的参与者和组织者没有意识到这些行为的严重性，不认为是违法犯罪行为，因此加强法制宣传教育十分重要。针对这种情况，公安机关可以与腾讯公司后台合作，及时推送此类案例与消息，及时让微信用户意识到利用微信红包、微信棋牌等有营利目的的、赌资金额较大的行为也是赌博犯罪，减少网络赌博的参与人数。

参考文献

[1]黄泽林：《网络犯罪的刑法适用》，重庆出版社，2005年

[2]曲伶俐：《和谐社会中的刑法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，2008.4

[3]徐立新：《现代刑事司法若干问题研究》，法律出版社，2007.8

[4]李勇：《论网络赌博犯罪及其防控对策》，华东政法大学硕士论文，2007年。

[5]宫路：《基于微信平台的赌博案件侦查研究》，广州市公安干部管理学院报，2017年第一期

[6]张亮：《网络赌博犯罪成因分析及其防范》，江蘇警官学院学报，2013年2月

作者简介

史伶俐（1993—），女，汉族，浙江省宁波市人，江西理工大学文法学院2016级法律硕士研究生