司法实践视野下网络犯罪若干问题探讨

李健 郭晶?

“网络”在今天似乎已经成为为生活不可或缺的媒介。有人评论说：“网络”已经成为继海、陆、空、太空四大自然地理空间之后的第五大战略空间。可见，互联网对个人、国家、社会发展的巨大影响。然而，正如一切事物的发展必然是光明与黑暗共生一样，网络世界的各种矛盾和冲突也日益凸显，各种新型犯罪同样以超越常规的速度应运而生。本文主要从司法实践的视角，对网络犯罪中若干影响刑法适用的问题作一探讨。

一、网络虚拟财产的刑法保护

目前在我国侵犯网络虚拟财产的案件也时常发生，近年来针对网络犯罪开展的各类专项整治活动不断。但是网络中的各种损害网民利益，尤其是电子商务中各类诈骗、侵占他人财产利益的现象时有发生，同时在大量类似于网络游戏等网络新型活动中，发生诸多传统犯罪中无法想象的新的经济侵害行为更有甚者，违法者利用网络技术，通过各种病毒、木马等恶意程序大量传播，对网络实施入侵和破坏并从中渔利。可以说网络犯罪活动花样之繁多，更新之快捷令人目不暇接。而相对于这种犯罪方式和花样高增长的态势，本身就滞后于现实生活的法律则捉襟见肘，应接不暇。从司法实践角度看，案件处理中争议不断，于法无据的窘境并不鲜见。目前而言，已有明文规定的网络淫秽色情、赌博等违法犯罪活动可以依法打击，但是对于网络攻击、网络盗窃、网络诈骗等一些多发性网络犯罪，由于法律规定上的滞后，司法各家认识不一，许多案件无法处理， 司法效果众说纷纭。通过刑法保护网络财产性利益等网络财富资源，无疑是对刑法的新挑战和新课题，也是刑事执法中迫切需要解决的问题。

1.网络虚拟财产的概念和属性

当今社会网络已经全面嵌入和渗透到生产生活中，网络附着和生成了无数的社会财富。网络虚拟财产的自然属性，一方面是客观性，另一方面是虚拟性，从网络虚拟财产而言，它之所以依附于虚拟空间，是因为它们并非现实生活中的财产在虚拟空间中的延伸，而是以数字化的形式来模拟现实中的事物，一旦离开了虚拟空间，这种电磁记录便不再具有独立存在的价值。虚拟性是网络虚拟财产的本质属性，也是网络虚拟财产之所以引起诸多争论的根本原因。作为法律调整对象的网络虚拟财产与现实世界发生关联体现在两个方面，一是网络虚拟财产能够满足人一定的客观需要，二是具有现实交易的可能性，网络虚拟财产的社会属性是一种财产。

对于网络虚拟财产的概念，理论界有着很大的分歧，按照不同表述对网络虚拟财产进行界定的范围和方式，可以将其主要分为泛义说、广义说、狭义说三类。泛义说对网络虚拟财产的界定最为广泛，它的一个显著特征就是将虚拟财产与“ 实物财产”“可触摸财产”相并列，只用“ 无形”“非物质化”等特征对其加以限制。广义说则指网络空间中有价值的并能满足人们某种需要的特定服务或无形物 ，狭义说与广义说相比，进一步将网络虚拟财产的存在范围限定在网络游戏的范围中，这种过于狭窄的分类，往往不能追赶网络时代的高速发展脚步，从而又将立法和司法本身陷于被动境地，在实践办案中更缺乏预见性。与狭义说和泛义说相比，广义说能够有效地避免虚拟财产与数字化财产的混淆，它强调虚拟财产存在的范围“ 依附于虚拟空间”，而数字化财产作为实物财产在电子空间中的延伸，对虚拟空间并不具有依附性。

综上，我们认为将网络虚拟财产的概念界定为：存在于网络空间之中，用数字化的形式模拟现实世界，能够满足人们一定需要并具有交易可能性的电磁记录 。这一概括较为本质地表述了网络虚拟财产的本质特征，避免了过于泛化的不可捉摸和过于细化的机械归类，更利于对不断产生的新问题进行本质化的归类和解释，可以成为实践案件处理中的一个相对明确的标准。

对于网络虚拟财产的民法属性，具有四种不同的观点：物权说认为网络虚拟财产是一种特殊的物；债权说认为网络虚拟财产是债权存在的一种凭证；知识产权说认为网络虚拟财产属于創造性的智力成果，应当将其作为知识产权来加以保护 。新型权利说则认为，无论如何从法律上来看，网络虚拟财产是一种固化了的权利凭证，性质类似于有价证券，因此网络虚拟财产是一种新型的财产权，它融合了物权和债权 。

从上述各类分述和阐述看，从不同的立场出发，进行了与传统概念怕比较，我们认为，网络虚拟财产本质上就是网络服务商为网络用户提供服务的权利凭证。网络用户一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制，就应当被视为享有其控制状态下的网络虚拟财产的权利，因此，网络虚拟财产可以被视为具有类似于票据的性质，起到了表明债权债务关系的权利凭证的重要作用，并在某种程度上具有类似无记名的有价证券的性质——代表一定财产权的格式化凭证 。在传统理论中这些权利凭证作为货物、权利的象征，该文书的转让也就是其所代表的货物、权利的转让，即实物抽象化；权利凭证被评价的重点在凭证中记载的权利上，且随着权利凭证电子化的发展趋势，权利凭证中物权的特征在逐渐被削弱，因此网络虚拟财产的性质为债权 。随着科技的发展，一方面网络产品成为了权利客体中的新成员，另一方面有价证券电子化日趋普遍，使得证券权利脱离了“物”的表征，在电子化环境下，证券摆脱了权利对于实物载体的依赖，这也使得权利凭证的法律属性需要在“物”与“权利”间明确其定位 。网络环境下的财产问题是一个新的经济领域，网络虚拟财产也在各种因素下趋于复杂化，有必要赋予网络虚拟财产某种合适的，相适应的法律法规，以此协调网络虚拟财产在社会经济结构中的独特地位。从这个角度讲，上述新型财产权说更能全面地阐述网络财产的内涵，也有利于司法实践中从本质上理解网络犯罪所侵害的利益和权利。

2.网络虚拟财产窃取行为的犯罪化论证

从目前网络犯罪案件看，窃取网络虚拟财产的案件不仅占其中的绝大多数，而且在定性上目前仍有较大分歧。迫切需要从理论上做深人细致的研究，以便能够形成一致的认识，从而确保执法的统一性。如果说通过网络盗窃电子类货币和有价类证券的犯罪认定尚有章可寻，那么司法实践中，类似于盗窃网络虚拟财产的犯罪化论证则又是一个理论上讨论不断的问题，刑法理论界对财物属性的理解一直存在争议，概括起来大体上有四种学说：一是有体性说。认为刑法上所指的财物必须是有具体形状的物体。二是效用说。认为财物无须具备有体性，只要有经济价值，具有效能和用途的物质都可以成为财物。三是持有可能性说。认为只要事实上可以支配的财物，都可以成为财物。四是管理可能性说。这种学说又进一步分为有体性管理可能性说与一般管理可能性说两种 。有体性管理可能性说认为，只有可以管理的有体物才可作为财物而一般管理可能性说认为，凡是有管理可能性者都是财物。

从网络的发展和现实的运作看，网络虚拟财产无疑具有现实的经济价值和可支配的动产属性，并且这种属性正随着网络的不断发展而愈益成长，从这个意义上讲，足以成为盗窃罪及其他财产、权益侵害罪的犯罪对象，盗窃网络虚拟财产行为虽更为强调手段的智力性和技术性、形式上的虚拟性等特点，但更应究其实质，看到其与现实生活中盗窃一般财产行为的本质上的相同。通过深入分析盗窃网络虚拟财产行为的犯罪构成， 当盗窃网络虚拟财产行为发生时，行为人获得了可观的利润，受害人承受着实际经济损失和精神上的痛苦，并造成一定程度的社会危害，这种盗窃行为本身就具有刑罚的当罚性。可以认定盗窃网络虚拟财产行为是由刑法规范的盗窃罪的性质。

盗窃网络虚拟财产行为既遂形态的认定一般情况下可适用控制说，当然其中容易引起适法上争议的是犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名做何考虑的问题。目前，我国刑法理论界对窃取网络虚拟财产行为应如何定罪，也存在认识分歧，主要有几种不同主张：第一种主张是定非法获取计算机信息系统数据罪，凡是侵入计算机信息系统，非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的，无论该电子数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处。第二种主张是定盗窃罪，认为《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪，主要针对的是网络安全秩序，所以，非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为，应按此罪处罚，但是，以盗窃方式获取虚拟财产这种类型的电子数据，主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益，因此应定盗窃罪。第三种主张认为，行为人实施盗窃虚拟财产的行为，必然要利用计算机网络系统，将不可避免地发生牵连犯罪的情况，同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪，一般应从一重罪处罚。众所周知，牵连犯是实质的数罪，即具备数个独立的构成要件，存在数罪并罚的可能性。正因为如此，刑法对有些牵连犯规定实行数罪并罚，对有些牵连犯则从处罚便宜性的需要出发规定从一重罪处罚 。这些罪名和理论上的认识不同，落实到司法实践中，往往因为对该类罪名的争议，导致对整个案件走向以及取证方向，证明标准等一系列判断上的争议不止，同时造成公检法各家在定罪、量刑上的众大分歧。我们认为，对于网络虚拟财产的盗窃确实属于牵连犯，但并不能完全从一重罪处罚，實践中一般应以其目的行为罪作为处罚之依据，但不排斥在特别情况下，尤其是在网络技术本身会产生诸多不确定之情况，可以依行为人当时的主客观状况，作出数罪并罚更能体现法律的公允和效果。

此外，对于盗窃网络虚拟财产行为人呈现低龄化，技术化甚至玩笑、恶作剧等情节轻微的行为人应从轻处罚，并可以通过完善法律法规，增加可促进当事人双方和解的条款。对具有特殊身份的人从事盗窃网络虚拟财产，可以考虑增设资格刑。盗窃网络虚拟财产行为应及时得到刑法的否定性评价。

二、网络帮助行为的刑法适用探讨

作为网络服务提供者帮助行为的衍生物，网络帮助行为即为他人实施犯罪活动提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、网络广告推广、互联网支付与结算等信息网络技术支持和帮助的行为。网络帮助行为往往由于其技术的法律辩析困难在司法实践中以往较少涉及，但随着网络时代的洪流漫卷，由高端技术作为支撑的网络帮助行为越来越无法回避是否中立，是否有错及错当何罚的严峻问题。

1.网络帮助行为的司法现状

互联网技术最先起源并发展于美国，因此，美国关于网络中立帮助行为的立法规制情况最具有代表性意义 。在联邦通讯委员会上确立了“网络中立管制”三原则：“一是透明性，即运营商及时披露网络服务信息，这反映出信息诚信的要求。二是禁止屏蔽，即禁止对P2P程序、网络电话等特定用户进行封堵或者截流。三是禁止不当歧视，即禁止运营商出于商业利益需要，对特定群体进行价格歧视。同时，综观境内外各国司法实践，网络中立帮助行为的规制较早发生于民商事领域，在网络化的时代背景之下，网络中立帮助行为业已成为中立行为的重要表现形式之一。与传统中立帮助行为不同，网络中立帮助行为可以存在于没有正犯的案件之中。但“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简易化、高速化，也使得存在一般违法行为会给法益侵害带来质和量的扩大化。由于信息时代的便利使得法益侵害变得简单。也正因此，使得我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”

目前从司法层面看，对于帮助犯的认定仍然依赖于传统的理论框架。传统的刑法理论中，受共犯从属性的限制，帮助犯成立的前提是必须要有正犯行为的存在。在此前提之下，首先要有帮助行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物理上（技术上）的助力，也可以是精神上（心理上）的支持；既可以积极行为为之，亦可以消极不作为之方式为之 。但是，以消极的方式进行，帮助者必须具有特殊的地位。其次需要有帮助行为的因果性，也即帮助行为客观上“使已有犯罪实施意思的人（正犯）的实行变得容易” 。最后，则必须要具备帮助的故意。理论上一般认为，“帮助的故意是指，决定提供正犯助力，而且决意促使正犯既遂，两者合称‘双重帮助故意。”在我国传统刑法中，包含着帮助的直接故意和帮助的间接故意两种，即明知自己的帮助行为会对正犯行为的实施起到促进作用，仍然希望或者放任这种情况的发生，但司法实践中对于“怀疑且无所谓（放任）”也会纳入到“明知且放任”的范围之内。在有正犯的网络中立帮助行为案件中，还存在抓捕正犯是否具有可行性之分。

所谓没有正犯的网络中立帮助行为的案件，主要是在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用网络实施一般违法行为，提供网络服务的行为人虽然对此有所预料，但是持放任的态度。因此，在网络中立帮助行为的案件中，对于存在正犯，但正犯又难以抓获的情形以及没有正犯的情形下，司法实务中只能选择避开帮助犯的探讨，而在刑法规范中寻找既有罪名，对其进行扩张解释，直接将网络中立帮助行为作为分则罪名的正犯行为处理。

2. 网络帮助行为犯罪化探讨

网络中立帮助行为独立成罪的刑法设置备受学者們的质疑与诟病，原因在于“一般而言，预备行为与犯罪参与行为与实行行为相比，在应受谴责程度上具有类型化的差异，除非有特殊的刑事政策需要，不宜将这种原则性的差异做立法上的消除。立法的合理性及必要性是准确适用刑法规定的价值前提，面对学者们的质疑，必须遵循网络中立帮助行为的入罪路径对独立犯罪化原因进行考察分析，以得出理智客观的结论。但另一方面，这种没有正犯的帮助行为的入罪于现实生活中又有着不可辩驳的实然性要求和客观性需求，网络中立帮助行为的刑事审判案例寥若晨星，但是该行为客观上助力信息网络犯罪的状况却实际大量存在，不正视其中的问题和对社会公众及个人利益的损害显然也有失公允。但目前现有的审判案例对网络中立帮助行为的处罚呈现出刑法适用标准不规范、主从犯认定不统一、刑期裁量不均衡等特点。但无论如何，这对于限缩帮助信息网络犯罪活动处罚范围大有裨益，在司法实践中以帮助信息网络犯罪活动罪来实现“从犯主犯化”之下的实质正义。然而，即使在“从犯主犯化”的现状下，仍存在着定罪刑量等无法逾越的底线。

一般而言，犯罪的认定应当具备两个条件：一是违法性，即侵害法益的客观行为事实值得科处刑罚；二是有责性，即行为人对法益侵害事实的发生具有主观上的非难可能性。 换言之，一个行为能否评价为犯罪，主要取决于该行为是否产生了独立的法益侵害（危险）结果及导致的社会危害性程度、行为人是否具备可责难的主观恶性，“所谓中立行为的帮助，是指从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形。”

当然，对于网络行为中的帮助犯入罪和刑罚上，实践中更应当注意的是，帮助信息网络犯罪活动罪作为“从犯主犯化”的表现，即便刑法对中立的行为进行了规制，也必须是源于其在犯罪情境下丧失了中立。因此，网络帮助行为的非犯罪化对于界分帮助信息网络犯罪活动罪与非罪以及纠正“从犯主犯化”可能带来的过度犯罪化问题还是至关重要的。在网络不断发展的今天，从刑法谦抑的基本立场出发，杜绝先刑的观念成为脱缰野马，更多地关注刑法的二次性特征，强调制裁性规则内部的衔接，考察前规则的存在与效果判断是否应当进行刑罚的发动。探究信息网络帮助行为非罪化的路径。在案件判断中，应坚持把握二个方面，一是在发生犯罪结果时，行为人是完全遵守适法规范的前提下产生的，虽然客观上有帮助之实，但如果帮助行为人已经尽了谨慎守法之义务，那么应当承认此时信息网络帮助行为的中立；二是对形式上遵守适法规范的信息网络帮助行为的入罪，需严格按照犯罪构成进行判断，并证明其已失去了中立以避免过度犯罪化情况的出现，同时对于间接正犯成为利用者工具的情形也应当充分加以考虑，以实现责任上的阻却，限缩刑法的过度使用。在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定时，也有学者认为，原则上不应考虑主观方面。应当从客观方面入手，通过对帮助行为与正犯行为之间物理、心理因素关系界定，以限制中立帮助行为的可罚范围 。这一观点在具体个案的认定上，应当也具有一定的可参考价值。

网络世界的飞速行进，不断地以意想不到的方式和角度冲击着传统的思维、理念和底线，而这种冲撞和矛盾又必然地反射在刑事立法、司法的各个层面，如何从纷杂无绪的网络中，找到正义的实质所在，体现刑事法律的保护作用，是刑事司法的时代使命。