收听“11号令”！

王素

2018年3月1日起，与境外投资密切相关的新政策——国家发展改革委员会于2017年12月颁布的《企业境外投资管理办法》（即“11号令”）正式施行，原《境外投资项目核准和备案管理办法》（即“9号令”）同步废止。

“9号令”时代终结，“11号令”时代开启。

围绕新法规缘何出台、有何变化趋势、将对企业日后开展境外投资活动产生何种指示等有关“11号令”的关键问题，中伦律师事务所高级合伙人王霁虹律师近日在中国国际商会（ICC China）贸易与投资政策委员召开的2018年企业境外投资新规讲解会上做出了详细解读。

“11号令”时代开启

为企业所熟悉的“9号令”于2014年5月起施行，其在促成我国跻身境外投资大国前列中曾发挥了重要作用。国家如何降低制度性交易成本，进一步便利企业境外投资？如何补齐现行管理短板，进一步规范企业境外投资？如何提高公共服务质量，进一步服务企业境外投资？面对企业提出的新诉求，管理制度改革被提上日程，眼下境外投资的 “11号令”监管时代也随之开启。

变化趋势：宽严并济

王霁虹将“11号令”的变化趋势概括为4个字——“宽严并济”。“宽”，即简政放权、放宽事前管理和核准备案时间，以及取消“小路条”;“严”，则扩大了法规适用范围，加强了事前事中事后全面监管。

宽一：取消“小路条”是最大亮点

原“9号令”规定，中方投资额在3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告，国家发改委收到项目信息报告后，对符合的项目，将在7个工作日内出局确认函，这就俗称“小路条”制度。其初衷一般认为是为了避免境内企业对境外投资项目的无序恶性竞争，防范投资风险，但在一定程度上增加了境内企业参与大额境外收购或竞标项目的不确定性和交易成本。

新“11号令”实施后，“小路条”制度完全取消了，在很大程度上简化了境外投资项目的事先管理环节，降低了时间成本，增强了交易的确定性，被视为“11号令”的重大亮点之一。

宽二：简化地方企业申请手续

原“9号令”规定，地方企业申请核准的材料需要经历地方初审和转报程序;最新实施的“11号令”取消了这套程序，地方企业通过网上提交资料即可，这就简化了核准、备案申请的手续，属于国家发改委核准、备案范围的项目，地方企业可直接向国家法该文提交有关申请材料。

宽三：放宽核准、备案履行时间

原“9号令”规定，投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件之前，应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书;“11号令”放宽了履行核准、备案的时间，投资主体在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书即可。

严一：扩大监管范围，增加“控制权”

“11号令”扩大了法规适用范围：针对近年来境内一些企业在境外设立投资平台公司并以其为主体实际发起和实施投资的行为，“11号令”将境内企业和自然人控制的境外企业均纳入监管框架;重新定义了境外投资行为，增加了获得境外“控制权”，并定义“控制”为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事和技术等重要事项”，从而把直接控制和通过可变利益实体（VIE）等各种协议控制囊括在内;还将金融企业的海外投资活动纳入监管体系。

严二：事前事中事后全程监管

新“11号令”按照实质重于形式的管理原则，以事中事后监管为主。“事中”引入项目变更申请、重大事项问询和报告等制度，“事后”引入重大不利情况报告制度，并約定了相应的法律责任，强调对境外投资的全程监管。

值得注意的是，在事前监管中，“11号令”对“敏感行业”有了重新界定：包括（一）武器装备的研制生产维修;（二）跨境水资源开发利用;（三）新闻传媒;（四）国务院办公厅发74号文件需要限制企业境外投资的行业。74号文件中，限制行业包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部和在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。敏感行业的变化，突出监管将着力于维护国家利益和国家安全。

严三：建立“黑名单”、加强联合惩戒

“9号令”时仪监管合力尚未有效形成，新“11号令”对此有所改变：国家和省级的发展改革部门将依法联合同级政府有关部门实施“联合惩戒”，通过在线监测、约谈函询和抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。

另外，惩罚方面“11号令”新增了“黑名单”制度。国家发改委将建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反“11号令”的行为及相应的处罚措施，并将有关信息通过国家信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统和“信用中国”网站等进行公示，加强对违反境外投资违法违规性的威慑和惩处。

关注“新监管、新投资”

2017年，我国对外直接投资同比下降29.4%，这是自2003年商务部开始发布年度对外投资统计数据以来，我国首次出现全年对外投资总额负增长，一定程度上反映了我国“任性”对外投资态势得到缓解。根据“11号令”新政声音，王霁虹从4个方面为企业境外投资提供了建议。

第一，建议企业境外投资时关注和选择符合国家重大战略的行业。

随着全球市场一体化的演进，国内企业须加强国际化、市场化，培育和锻炼自身在全球范围内进行资源优化配置的能力，以适应国家“一带一路”倡议，增强自身在新的全球市场条件下的竞争力。

第二，企业需要培养发现、识别、防范和化解海外投资重大风险的能力。

王霁虹指出，防范和化解重大风险是2018年国家确定的必须抓好的三大攻坚战之一，其中最重要的是防范和化解重大系统性金融风险。“11号令”的颁布旨在引导规范企业境外投资方向和各类投资活动，杜绝“任性”投资，使其符合国家进一步推进“供给侧”结构改革的大方向，确保金融体系不发生重大风险。

第三，企业要充分利用好政府的咨询服务功能，与发展改革部门保持沟通。

王霁虹表示，“11号令”加大监管力度的同时，也凸显了发展改革部门从管理向服务的职能转变。如“11号令”第8条“投资主体可以就境外投资向国家发展改革委资讯政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议”的规定，将从源头帮助企业防范应对重大风险。

因此，王霁虹表示，建议国内的境外投资企业与各级发展改革部门保持充分沟通，针对仍有较大解释空间的“控制权”“敏感行业”等关键性问题，在项目早期就提前与线管部门沟通，而不要等到交易文件签署甚至实施之后才采取沟通，以获取相应的支持，避免事倍功半。

第四，企业在第一时间聘请律师、会计师、投行和技术顾问等参与到项目团队也是必要的。