浅析“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案

牛圆圆

【摘要】“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案没有专门的商标侵权的法律依据，需要从违法行为、主观过错、主客观联系、损害后果等构成一般侵权的构成要件来分析，百度网络提供竞价排名服务的行为在违法性、损害后果联系性、主观故意上都不满足侵权的要件。

【关键词】侵权构成 竞价排名 商标侵权 虚假广告

2007年，大众商标使用权人“大众交通集团股份有限公司、大众搬场物流有限公司”起诉“百度网络”侵权，这是我国网络商标侵权的第一案。原告诉称，在百度搜索“大众搬场”的结果中有21个链接不是自然产生，涉及百度的竞价服务。经法院认定，在第一页就有10个链接是接受了百度网站的“竞价排名”服务的第三方网站。在此案中，两原告认为百度网站上的“竞价排名”是以网页为媒介，为客户提供收费的广告服务，百度应构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为。

一、本案的焦点

本案的焦点主要有三个：1.百度“竞价排名”行为是否是违法行为。根据《侵权法》，违法行为是侵权责任的构成要件。如果违法是违反哪一种法律，如何界定。是违反《商标法》侵犯商标权；还是涉及虚假广告违反了《广告法》；还是构成不正当竞争，违反了《反不正当竞争法》。这就需要对百度“竞价排名”服务的行为性质进行认定。2、“竞价排名服务与第三方网站侵权行为的关系。接受“竞价排名”服务的第三方网站侵犯大众交通商标权无可厚非，但搜索引擎服务商是否构成与第三方网站的共同侵权，值得讨论。3.百度是否具有主观过错，是否具有注意义务。如“竞价排名”是广告，需承担广告发布商的义务；如果是技术中立的搜索引擎服务，可以免责。也需要通过认定百度“竞價排名，行为的性质来界定百度的注意义务。

二、“竞价排名”服务的行为性质

《广告法》第2条第2款规定：“广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在此案中，第三方网站的所有者属于商品经营者，百度只为网络用户提供搜索渠道，广告的本质在于介绍产品或服务，第三方网站通过发布信息宣传产品才是真正的广告发布者。“广告”内容仅是在百度搜索引擎技术特性基础上与公众输入的关键词相关联的。

综上，百度“竞价排名，行为不属于广告行为，仍属于一种搜索引擎服务，不适用《广告法》。关于搜索引擎服务侵权的问题，法律没有专门的规定，在原告诉称的商标权侵权的认定上，应看是否符合商标侵权的基本构成要件。

三、百度“竞价排名”与第三方网站对原告的影响

（一）第三方网站对“大众搬场”构成侵权的情形

消费者通过百度搜索找到第三方网站后可能会有两种反应：对自己的查询结果毫无怀疑，产生商品混淆，直接订购服务；消费者意识到该网站是假冒的，选择寻找真正的商家。第一种消费者是在第三方网站擅自使用了与原告企业名称相同或近似的名称下，造成了对商标的混淆产生误认；对于第二种，消费者认识到不是大众商标，没有产生商标混淆，不构成商标权侵权。所以第三方网站的部分行为对大众交通构成商标权侵权，大众的利益损失应以消费者的第一种反应为准。

（二）百度竞价排名行为对大众交通的影响

“竞价排名”虽然干预了搜索结果的排序，但不是决定排序的唯一因素。事实上，大众交通还是可以通过自己官网的高点击率、被链接次数多等，取得较高的排名。对于第三方网站构成的侵权，百度是否构成共同侵权，需要界定百度的主观过错。

四、百度等搜索引擎服务的审核义务

（1）百度不具有主观故意。百度网站作为一种搜索引擎，仅提供帮助公众搜索和查询信息的途径，不制作链接中的内容。竞价排名虽然是有偿服务，但百度的义务具有相对性，即基于第三方网站的支付对价行为提供排名的服务，消费者对排名的认识，来自自身对网页的识别，百度从没有声明网页排名属于专业排名。消费者仅凭搜索不可能对商标产生混淆，“竞价排名”服务只影响网页搜索结果中自然排名的作用，没有为第三方网站侵权提供便利的主观故意。

（2）没有法定的审核义务。根据前述，百度的“竞价排名”行为不属于广告行为，因而不具有《广告法》“广告发布者负有核实义务……确保广告内容真实合法”所述的义务。百度网站作为网络链接服务商，不具有法定的对第三方网站的广告内容进行审查或控制的权力和义务，即使安排数以万计的专业人员对数十万家参与“竞价排名，第三方网站的内容进行审查，也无法完全保证第三方网站内容的合法性。涉及商标的关键词在竞价排名行为中，是网民和搜索引擎对话中的使用，应属言论自由，而不是表明商品或者服务来源的商标法意义上的商标使用。因此，从审核的法律规定、可操作性、客观事实来看认为百度不具有过失。

五、百度不应承担商标侵权责任

法院曾在2010年“中国音著协诉百度案”中认为，百度在服务器上直接存储包括歌词在内的所有内容，然后提供给用户，这和提供链接不同，因此判定百度侵犯著作权。也就是说，如果百度不直接提供信息，仅提供信息链接的服务，是不承担责任的。搜索引擎服务商将他人的商标用作搜索词的行为并不属于商标法意义上的使用，不构成商标权的侵犯，百度也因为缺乏主观故意，不符合《商标法》“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的规定，不构成帮助的共同侵权。面对海量信息，网络服务商对第三方网站侵权行为的审核不到位，也难以预见、无法避免。百度不应承担商标权侵权责任。

参考文献：

[1]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].知识产权出版社，2010.

[2]邓宏光，易健雄.竞价排名的关键词何以侵犯商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案[J].电子知识产权，2008.

[3]邓宏光，周园.搜索引擎商何以侵害商标权——兼论“谷歌”案和“百度”案[J].知识产权，2008.