海外代购存在的法律问题探究①

徐希 刘越 周凌轲

摘 要：当前，一部分消费品在我国大陆的售价要远高于海外，这促使一部分消费者需求境外消费。由于出境消费存在一定的壁垒，更多消费者寻求海外代购来实现间接境外消费。虽然海外代购业已成为一项迅速发展的产业，但与传统国际贸易相比，海外代购存在一系列的合规性问题，而这些合规性问题必将成为海外代购行业发展的障碍。本文从法律的角度，试图梳理出海外代购从合同订立到完成交易的一系列法律问题，以此为海外代购行业的未来发展提出法律警醒。

关键词：海外代购 法律问题

中图分类号：F752 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）09（c）-075-03

1 海外代购的本质概述

海外代购，其本质上是一种套利交易，其利用了同一时间点上，商品价格违背一价定律的机会，从价格较低的市场（境外市场）购买，再贩卖到价格较高的市场（国内市场），从而赚取差价。由于现实中的海外代购通常由自然人（留学生或者职业代购人），而非法人来进行的，海外代购从理论上可以认为是一种C2C形式的国际贸易。与传统意义上的国际贸易相比，海外代购存在以下特征。

第一，商业与非商业的边界模糊。根据《联合国国际货物销售合同公约》上規定的国际商品贸易的定义，传统的国际贸易是不包括货物直接由消费者进口的交易的，换句话说，传统的国际商品贸易进口的目的在于再加工或者转卖，而海外代购却不是如此，从已有的案例可以看出，海外代购的目的有可能是购买者自己消费，也有可能是再次出售以赚取差价。目的不同带来的结果是海外代购中的购买行为，模糊了商业与非商业的边界。

第二，降低了商标的商业价值，这样的商业价值通常体现在独家代理权上。在现代商业环境中，为了商品流通的便利，对于商标商品，商标权所有人通常会分区域授予代理商商标的独家代理权。当海外代购发生的时候，这样的商标独家代理权变得毫无意义。因为海外代购的商品的流通路径并不依据商标权所有人所划分的区域。这样一来，势必会让商标的独家代理权价值下降。

第三，商品的合规责任人模糊。根据国家工商总局在2015年公布的《完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度的意见》的要求，商品的销售人需要对产品的合规与否问题承担第一责任，如果销售人在交易中无过错，之后可以向上一环节销售人追偿。但是，海外代购的销售主体是个人，对其在交易中的角色判定并不容易，海外代购销售人可能是通过海内外商品价格差进行套利的商人角色，也有可能仅仅是中介角色，这都为商品合规责任人的判定带来困难。

海外代购具有以上的区别于传统国际贸易的特征，以至于对其的管理政策无法使用针对传统国际贸易的方法。也正是由于这些特征，海外代购在进行的过程中，具有一系列的法律方面的问题。

2 海外代购的法律问题

海外代购这种交易形式具有以下四个方面的法律问题。

2.1 商标 权侵害问题

前面提到，对于商标商品，商标所有权人会将商标的使用权分区域授予自己的代理商。一个区域的代理商将商品出售给包括海外代购人在内的购买者，这个行为是完全合规的。问题在于海外代购人在并没有取得商标权使用资格的情况下，将自己取得的商品搬运至另一个市场再次出售，这是否是侵害商标权的行为。

根据我国《商标法》第57条第7款的规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，是一种侵害商标权的行为。可以明确的一点是，海外代购人肯定是没有取得商标权所有人的许可的；而海外代购的行为是肯定会损害该商品在我国的境内的代理商的利益的。因为海外代购的商品价格低廉，对消费者具有更高的吸引力，必然会占据本属于代理商的一部分市场份额。

虽然如此，要认定海外代购是一种侵害商标权的行为也是存在争议的。首先，依据“权利用尽原则”，海外代购人在购买该商品时支付了价款，从而取得了该商品的所有权，自此商标权所有人就不再对该商品具有权利，或者说商标权所有人在销售商品的时候，以获得价款的代价“用尽”了自己对于商品的权利。那么海外代购人再次销售商品的行为，与商标权所有人是无关的。其次，依据《合同法》的精神，商标权所有人与我国境内的独家代理商订立的代理合同，只应该约束商标权所有人与独家代理商，海外代购人作为合同外的第三者，不应该受到并非自己订立的合同的约束。最后，对于《商标法》上的“他人的注册商标专用权”中的“他人”作何理解是值得关注的。如果这里的“他人”是指商标权所有人，显然商标权所有人并没有因海外代购而受到损害，因为他已经在第一次销售时获利了；如果“他人”包括了代理商，海外代购就涉及商标权侵害了。所以，海外代购是否构成侵害商标权的问题，并没有一个明确的答案，而是取决于对于《商标法》第57条第期款的解读。

2.2 构成不正当竞争问题

作为一种套利行为，海外代购具有的不正当竞争行为要比商标权侵害更为明确。在销售的过程中，代理商会为增加销量而进行一系列的营销活动。从正常情况来看，营销活动会带来销售量提升的效果。值得注意的是，这种对于销售的刺激作用并不会局限于代理商所销售的商品，海外代购的商品销量同样会得到一定程度的增加。但海外代购人在此过程中并没有承担任何的成本支出，换句话说，海外代购人在此过程中是一个搭便车者（free rider）。因此从常理可以判定，海外代购的行为构成了不正当竞争。

然而在2007年北京朝阳区人民法院作出的“北京法华毅霖诉北京恒远关于‘ANGE的不正当竞争案”中，认定了海外代购不能算作一种不正当竞争的判决。其理由是依据当时的《反不正当竞争法》第6条中规定的“独占经营者，不得限定他人购买其指定经营者商品”。但是，2018年我国对《反不正当竞争法》作出了修订，在修订后的版本中，删除了当时作为判案依据的上述条款。也就是说，在《反不正当竞争法》修订以前，并不能看作是一种不正当竞争的行为，但其在新的法律规定下是否依然合法，就不得而知了。

由于《反不正当竞争法》是2018年初才完成修订的，在此之后还并未发生有关海外代购构成不正当竞争的案件发生，因此尚不能判断我国法院会对此作出何种认定。但至少可以知道一点，在新的法律规定下，海外代购存在构成不正当竞争的疑惑。

2.3 违反海关法的問题

当商品从一个关税区进入另一个关税区的时候，应该向海关如实申报，并缴纳关税。问题在于税率该如何适用。依据我国现行的相关法律规定，即使是同一商品，其进口的目的不同会被适用不同的关税税率。例如，出境旅游的游客或者在外留学生在入境时，购买了境外的用于自用或者赠送亲友的商品所适用的关税税率与职业海外代购人在境外购买的用于在我国境内再次出售的商品所适用关税税率有很大差异。而海外代购这种交易之所以存在就是因为境内外的价格差，当入境商品被征收高额关税之后，必然会使境内外所存在的价格差减小，甚至消失，这样一来就失去了海外代购的意义。

为保持海外代购商品所具有的可套利空间，海外代购人通常会选择逃避关税，即谎称商品为自用，以期望适用更低的关税税率，这样的行为严重触犯了我国海关相关法律法规的规定。海外代购在海关法上的问题不同于上文所述的商标权侵害问题与构成不正当竞争的问题。商标权侵害与构成不正当竞争的问题存在法律上的争议，而偷逃关税的行为是一种明白的违法行为。

2.4 商品未完成强制认证问题

此问题会涉及到部分商品的海外代购。对于一些涉及到安全问题的商品（药品、轮胎等），各国都实施了强制安全认证制度，这是为了本国公民的安全而实行的制度。但需要注意的是，各国之间对于强制认证的标准是不同的，且各国之间互不承认他国的认证标准。由于海外代购商品是本应在其他国家流通的商品，商品必定已经经过了原来流通国家的强制认证。但在没有经过本国强制认证以前，这样的商品即使已经符合了本国的安全标准，在法律上是不能认定为是合格商品的。2009年长沙市中级人民法院对“米其林案”的判决中已经可以看出此问题。在当时的案件里，某个体工商户销售了本应在日本市场流通的米其林轮胎，经米其林公司确认，所销售的轮胎为其日本工厂生产的合格商品。但因为轮胎没有取得我国的3C认证标志，该个体工商户的销售行为被认为违法。

可以看出的是，对于这些需要经过强制认证的商品，在海外代购时一定会遇到法律障碍，因为海外代购的商品基本上不可能经过我国的强制认证。但此问题通常只发生在海外代购商品被用于再次出售的情况下，因为用于自己使用的购买者，自己是很清楚该商品是属于海外版本的。

3 对海外代购人的建议

从上面的分析可以看出，海外代购存在多种法律问题。但从另一个角度应该认识到，海外代购是一个客观存在的事实，但这不代表海外代购可以毫无禁区地进行，本就现在现行法规下如何进行海外代购提出建议。

第一，控制规模。在当前法律法规下，海外代购的合法性问题还是一个灰色地带。虽然鲜有发生代理商起诉海外代购人的案件出现，但这是因为海外代购人的数量众多，且规模不大，代理商处于无人可告的境地。如果单一海外代购人继续扩大代购规模，不排除会遭到起诉的可能。

第二，诚实报关。这是一个基本要求。任何行业的健康都必须建立在合规的基础上，不合规的短期利润是不可长久的。当前海外代购最明显的法律问题在于关税偷逃的问题，虽然我国海关业已意识到此问题，并在加强管理，但仍然有赖于海外代购人规范自身的行为。

第三，避免需要强制认证的商品。必须要承认一点，海外代购的商品是不可能完成强制认证的，这与商品本身的质量无关，但确确实实与我国现行法律法规冲突。海外代购人在选择商品时，应该避免选择此类商品。因为销售应该强制认证而没有认证的商品时，不仅仅是商业问题，甚至会触犯刑律。

4 对立法的建议

当前海外代购存在的这些问题，一方面是因为海外代购人为追求高利润而造成的违规行为；另一方面也是因为我国当前的法律法规对海外代购缺乏规定所致。由于我国是一个成文法系国家，所有的规范都会建立在成文字的法律条文基础上。而海外代购作为一种私法（private law）行为，在法不禁止即许可的私法原则下，缺乏明文规定的海外代购必然会滋生一些问题。因此，要切实解决海外代购的问题，应该尽快对此进行立法，至少应该制定相应的行政规则对海外代购行为进行规范。

我国对海外代购的立法工作，至少应该涉及到以下三方面：第一，定性问题。这是针对于海外代购的最核心问题。海外代购是一种介于商业与非商业之间的交易行为，这是一种单纯的民法行为，还是属于商法行为，这需要明确定性。只有定性之后才谈得上进一步的管理。

第二，管理方案问题。虽然有一部分海外代购属于亲朋之间的行为，但大部分还是一种营利行为。但这种营利行为明显脱离了应有的监管、这种监管的缺失也是海外代购被认为是不正当竞争的原因之一，因为销售相同商品的代理商是一直处于监管之下的。

第三，消费者保护问题。作为一种C2C交易，消费者一侧的保护处于空置状态。所以，有关部门对海外代购的行为进行规范的时候，如何保障海外代购中消费者一侧的合法权益是一个不可忽略的问题。

参考文献

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①基金项目：江苏省大学生创新创业训练计划省级指导立项阶段性成果（201813991011X）。