工友信箱

本栏目由

第四届“湖北省维护职工权益杰出律师”

谭立独担纲主持

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“外卖小哥”送餐受伤该向谁索赔？

《工友》编辑部：

2017年8月，一家餐厅的老板朱某雇请肖先生为“外卖小哥”。一周后，肖先生在送餐前往客户家时，因为地滑，失足从六楼滚落至五楼，并因此导致右手骨折，前后花去1万余元医疗费用。面对肖先生的索赔请求，朱某以其对肖先生受伤没有任何过错，伤害的发生完全是由于肖先生不慎所致为由予以拒绝。请问，外卖小哥受伤，餐厅是否应担责？

何琦为

何琦为读者：

朱某应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”正因为朱某与肖先生之间存在雇佣关系，且肖先生的伤害发生在根据朱某的指示，履行送餐职务的过程中，而肖先生并不希望也没有放任自己受到伤害，决定了朱某不得借口自己没有任何过错而推卸赔偿责任。

现实中，还有受雇于受聘于网络订餐平台以及劳务派遣的情形，谁雇佣，谁担责。

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公司无照经营，工伤职工如何索赔？

《工友》编辑部：

我是一家单位的员工。半年前，我在工作时不慎从简易高台上摔下，落下九级伤残。当我要求社会保险部门给予工伤待遇时，方知单位不仅没有为我办理工伤保险，甚至一直未曾办理营业执照。请问我如何主张工伤保险待遇？

陈莲霞

陈莲霞读者：

单位的行为属于非法用工，因为《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”单位无证经营的行为明显与之吻合。

《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”即单位虽然属于非法企业和非法用工，虽然你不能按照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇，但必须参照《工伤保险条例》所规定的项目和标准，对你作出一次性赔偿。就一次性赔偿的具体范围，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第五条分别规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”即你可以向单位索要治疗期间的费用，并要求单位以其所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为基数，向你支付2倍的一次性赔偿金。

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劳务分包、转包、内包、挂靠合同，如何确定效力？

《工友》编辑部：

建筑工程中的劳务分包、转包、内包、挂靠即“三包一靠”，在现实中比较普遍，有的因为有效而受法律保护，有的则由于无效而为法律所禁止，请问如何确定这类合同的效力？

张鸣

张鸣读者：

关于劳务分包：合同效力应视情况而定。就承建单位与建筑单位在建筑合同中没有劳务分包的约定或劳务分包没有得到建设单位认可时，是否属于违法分包问题，应当区别对待：如果将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。

关于劳务转包：任何形式均被法律禁止。转包是指承包人将承包的劳务转让给第三人，使第三人实际成为合同的另一方当事人，而分包中的承包人并不退出承包关系。虽然转包都为法律所禁止，但劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

关于劳务内包：劳动者权益受法律保护。“内部承包”又叫“内包”，是承包人承接劳务工程之后，交由其内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。即内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”，故内包不属于转包。

关于劳务挂靠：所有方式都属无效行为。劳务挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事劳务活动的行为。虽然这种行为为法律明令禁止，但如果出现职工工伤的情形，被挂靠的单位应承担相应责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

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