善治视域下民间规范的价值定位和正当性基础

摘要：地方立法权扩容是一项兼具国家立法性质和地方治理特征的治国理政新举措，是实现民间规范和国家法良性互动的重要契机，也是推进地方治理现代化的重要抓手。要推动地方治理走向善治，逻辑前提是必须阐明民间规范本身在国家治理现代化和善治建构过程中的价值定位和正当性基础。民间规范不仅为多元共治提供制度供给，而且为地方立法提供经验性参照。民间规范的正当性源自其效绩和内在文化证成的道德性。

关键词：国家治理；善治；民间规范；地方立法；正当性

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）01-0048-08

21世纪激烈的国家竞争和中国社会的剧烈转型，“将如何全面提升和优化治国理政上升到执政党必须严肃而认真对待的问题和任务”。[1]党的十八届四中全会明确提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”的判断，表明善治成为执政党在新时期推进国家治理现代化所确立的新理念和新目标。在国家治理现代化进程中，善治既是国家治理现代化的根本特征，又是推进国家治理体系和治理能力的根本目标。为了有效推进国家治理现代化，实现善治，强化地方政府作为国家治理现代化战略的执行角色，地方立法权扩容遂成为中央顶层设计中的重要方案和举措。当下中国新一轮立法改革的主要内容就表现为立法权扩容，将省级以下享有地方立法权的立法主体从49个较大的市增扩为所有设区的市。在这里，存在一个值得法学界严肃关注和思考的问题：如果法律多元主义论者千叶正士关于“法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实”[2]的判断在一定程度上是具有客观性和可接受性的话，那么立基于“国家法——民间法”二元规范系统结构，思考民间规范对于推进国家治理现代化和善治所具有的特殊功能和价值生成，审视民间规范在本次地方立法权扩容中应有的角色，无疑是具有极为重要的理论意义和实践意义的。 在一定意义上，民间规范本身在当下国家治理现代化过程中的价值定位和正当性基础，是研究民间规范进入地方立法的逻辑起点。如果民间规范本身缺失明确的价值定位和某种维度的正当性基础，那么民间规范就不可能具备参与地方立法权扩容、推进良法善治的基础和条件，也就根本无从谈及它在推进国家治理现代化和善治中的价值和意义。因此，必须认真对待民间规范的价值定位和正当性基础问题。

一、善治的内涵与民间规范的价值定位

人类的生存和发展，以及自由、平等和正义等价值的实现，是以社会的有序化为前提和条件的。因此，由强制力保障的行为规范系统的首要功能，就在于建构一种稳定的社会秩序。行为规范系统本身也是人类社会有序联合得以形成的关键。而包括国家法和民间规范在内的社会行为规范系统的价值，就在于通过规制人的行为来实现社会的有序化。当然，人类法律发展史也表明，国家法和民间规范等社会规范性系统的价值定位，也是不断在发生变迁的。具言之，由于历史发展阶段的不同、经济社会环境的变迁、权力统治集团的更替、国家战略和政治目標的转变，社会规范系统的价值定位也会随之产生一定程度的演化。对于当下中国而言，执政党致力于推进的国家治理现代化和良法善治，为包括国家法和民间规范在内的社会规范系统的价值定位，提供了富有时代特色的政治场域。 由于“当代中国与其他国家一样有实现长治久安的目的，但更有为民众福祉而不断进取的目的”[3]，执政党才不断强调改善和提高国家治理体系和治理能力，并且明确将“善治”作为国家治理现代化的重要目标来对待。作为现代国家治理的目标导向，善治使得民间规范在国家治理现代化进程中获得了前所未有的重要意义。具言之，正是善治的本质为民间规范的正当性生成提供了特定的政治场域。

（一）民间规范为多元共治提供制度供给

善治的本质是通过建构一个政府——社会组织——公民的有效合作网络而实现多元共治。作为国家治理现代化理想样式，善治不仅要求将先前传统的单向度国家统治塑造成为国家、社会组织和公民参与和构成的合作性治理；而且还要求通过有效的制度供给和制度创新，获取实施公共治理、推进善治的决策能力和执行能力。然而，之前的学者在论述善治的本质和内涵时，更多的是强调参与公共事务治理的主体的多元性。例如俞可平就认为，善治的核心要义“就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[4]而吴汉东则指出，善治是国家治理现代化的目标模式，而“现代治理的核心特质在于治理主体的多元化”。[5]另外，魏治勋也同样认为：“治理意味着按照‘善治的要求重构治理主体和治理机制：通过吸纳社会组织与公民的广泛参与实现治理主体的多元化；通过治理权能的分化和转移实现多元主体的责任共担；通过治理方式的民主化重构实现治理机制和治理关系的根本转化，达致多元共治的和谐关系状态。”[6]

尽管上述代表性观点从治理主体的层面，揭示了善治的多元性特征，但是在笔者看来，善治所强调的治理多元性，不仅仅是指参与治理的主体的多元性，还应当包括治理规范系统的多元性。这种治理规范系统的多元性，就表现为作为治理依据的规范系统不仅是国家法（如宪法、民商法、刑法、诉讼法等）这样的正式制度，也包括民间法（如村规民约、民族习惯、法人章程等）这样的非正式制度。在法律经济学的理论视域中，以国家法和民间规范为基本元素构成的整个社会规范系统需要解决的根本问题，就是如何在社会结构中推进稀缺资源的合理配置，进而实现社会整体利益的最大化。从这一角度来看，社会行为规范系统的多元共治，与善治的根本要求是保持一致的。虽然国家法中心主义论者大多强调国家法的至上性、以及当其与其他社会规范系统发生竞合时的排他优位性，但是正如笔者曾经论证并指出的那样，国家法的功能和价值是具有限度的。因为从法律经济学的视角来看，“民间规则是通过私人自主博弈而实现的最优产权安排，只是由于存在交易成本而妨碍了利害关系人自主博弈的效果，国家立法的有限度地干预才成为必要。”[7]一个运转良好且治理有效的共同体，必然是在国家与市民社会二分结构中，依据正式制度和非正式制度的相互配合且互为补充的结构性治理过程。只要能够有助于推进国家治理的现代化、提升治理效绩、建构社会和谐以及实现人的尊严和价值，那么这些多元规范系统的共同治理就是值得期待和重视的。

（二）民间规范为地方立法提供经验性参照

尽管善治的理想状态是国家法系统和民间规范系统在各自的领域中为治理提供充分且有效的制度供给，并且这两个规范系统之间能够实现有效配合与良性互动，从而实现整个社会利益的最大化。但是现实却是，国家法系统和民间规范系统往往会发生竞合，甚至是相互抵牾和冲突。在国家中心主义看来，国家法秉持着一种天然的至上性和普遍的优越性；而凭借着作为传统和治理效绩而产生的局部权威性，民间规范不时地展现出惊人的生命力。面对这种二元规范系统的冲突，当下绝大多数学者既看到国家法与民间规范之间的抵牾和冲突，同时也意识到它们之间的互相支持和契合。因此，他们提出的解决策略和最终模式是，民间规范总体上不断向国家法实施制度性供给，而国家则通过选择、塑造、凝练和整合，将民间规范的优势资源纳入到国家法体系当中，以此来逐步消解国家法与民间规范之间的冲突矛盾。

然而，上述消解二元规范系统之间矛盾的策略，仍然是立基于国家法中心主义这一窠臼而做出的制度设计。但是，如前所述，国家法制定者的信息有限性、理性有限性、利益的非中立性、国家法制定过程与政治市场博弈过程的相互捆绑、以及国家法普适性要求所引发的公共选择结果对集体选择结果的替代等问题，都表明国家法并非万能，或者说国家法的限度。相反，历史法学派的鼻祖、17世纪的意大利法学家维科就已经指出，体现着特定民族共同意志的法律，是从该民族的习俗当中产生出来的。[8]18世纪的萨维尼集历史法学的理论大成，同样认为法律是民族精神的体现，其根源于特定民族的习惯。20世纪70年代凤阳县小岗村的家庭联产承包责任制，以及20世纪60年代米脂县高西沟村的退耕还林和土地利用“三三制”模式的创设，恰恰能够说明，民间规范很可能会为国家法的创制和改进提供有益的思路、经验甚至是样本。尤其是在以地方立法权扩容为核心的新一轮立法改革过程中，民间规范中的优质资源，完全能够经由享有立法权的地方国家机关来进行提炼、加工和创新，发展出一套能够在特定区域内有效适用的地方性制度。而这种基于民间规范的优质资源所创始的地方性制度，在治理过程中很容易获得显著的绩效。例如2007年四川峨边彝族自治县在创新“大调解”工作方式方法的意识指导下，将彝族民间以习惯法调解民间纠纷的“德古”纳入到“大调解”工作体系，推行所谓的德古调解法，并且将彝族习惯法传统、刑事和解制度与大调解工作有机结合，聘任10名“德古”为刑事和解员和法院特约民事调解员，2名“德古”被任命为人民陪审员。据《四川法制报》的报道，2007年至2010年底，峨边依托人民调解化解各类矛盾纠纷4150余件，其中“德古”调解纠纷1300余件，调解成功率高达98%。

同时也需要指出的是，民间规范本身也具有上升为国家法的需求。民间规范本身具有地域局限性和族群局限性、强制力保障程度较低、创新成本较高等问题。如果通过地方立法而进入国家法系统，则能够突破原有的约束，从而有效拓展其生命力。

二、地方立法视域中民间规范的正当性生成路径

作为国家治理现代化战略的执行者之一，地方政府的治理效果，关涉到善治目标的实效。笔者曾指出，“国家治理现代化的实现，有赖于中国特色法治理论和法治体系的建设。”[9]因此，地方政府的治理也必然要以法治为条件，其治理的有效性有赖于法律的良善性质。

地方立法一方面是国家法系统的重要组成部分，具有重要的“国家性”，另一方面地方立法又具有典型的“地方性”。与中央立法不同，地方立法的独特优势在于能够最大限度的吸纳地方性知识，进而将地方立法的精神、原则和规则在部分领域内与当地民众的集体意识、风俗习惯保持一定程度的趋同，甚至在不同中央立法的原则和精神相抵触的情况下，直接纳入作为地方性知识和族群知识的民间规范， 从而塑造和维系地方立法的有效性。简言之，在笔者看来，要塑造和维系地方立法的有效性，必须充分关注、选择、接纳和整合民间规范及其背后的地方性知识和集体意识。而在地方立法过程中要实现这种对于民间规范的关注、选择、接纳和整合，首先面对的问题就是，民间规范自身的正当性基础和渊源何在。

正当性的生成有两种路径，即：自上而下的正当性生成和自下而上的正当性生成。前者往往通过天、神或上帝等超人格意识或者普遍法则（如自然法）来阐明政治治理或社会规范系统的正当性。被统治者正是由于相信现存的治理模式或社会规范系统的创制是以这些超越性的原则或意志为基础的，所以才尊重和服从这些治理模式或规范系统；后者则认为政治治理模式或社会规范系统的正当性源自于民众的认同和尊重。

在民间规范的正当性生成过程中，这两种路径都同时存在，并形成了民间规范的两种正当性生成路径：

首先，以民族习惯法为代表的自上而下的正当性生成。现代人类学的研究表明，生活于特定民族区域和文化结构中的人们之所以认同民族习惯法的权威，以该民族习惯法作为自己行为的指导和利益救济机制，是因为这种民族习惯法及其权利系统往往受到某种以神话为载体的、被普遍信仰的高级原则或者超级意志的承认和支持，甚至有的民族习惯法及其权利系统就是这种高级原则或意志的要求和体现。包括民族习惯法权利在内的“惯例、习俗，社会規范以及约束——因为派生于过去原始神话中盛行的制度，因而就被神圣化”。[10]而习惯法权利系统的神圣化过程本身，就是一个正当性生成的过程。因为在这个过程中，受其支配的社会成员认同和支持这种权利系统。在初民社会共同体中，在神秘主义和对神罚的恐惧的心理作用下，人们共同遵守神话所承载并宣示的社会习俗规范、行使这种习惯权利并履行习惯义务。更为重要的是，民族习惯法及其权利系统的正当性一旦生成，就会随着社会演进而历代相传，进而强化了这种习惯法及其权利系统的正当性。韦伯就指出，“如果某一支配的正当性是来自其所宣称、同时也为旁人所信服的、‘历代相传的规则及其权力的神圣性，则我们称此种支配为传统型支配。”[11]而传统型支配对于社会秩序的建构和有效维系而言是极其有效的。例如根据彝区的陪命价制度，受害方家属有获得侵害方及其家支付赔偿命价的习惯权利，其正当性依据就是人们所认同的传统。正如米尔恩指出的那样：“遵从习俗是不必列出什么理由的。约定俗成，这就够了。”[12]

其次，以社区自治规章和法人章程为代表的自下而上的正当性生成。不同于民族习惯法权利系统的正当性生成路径，社区自治规章和法人章程所创设的权利系统的正当性和权威，并非是经由社会演化的传統而得到证立，而是源自于共同约定这种自治型民间法的人的共同认同。换言之，共同体成员之所以服从这些自治型规则，是基于他们对于该自治型规则明示或者默示的同意。例如公司章程就是创建公司的发起人股东基于共同的公益或营利的目的，组建和管理公司所共同约定的自治型规则。而公司章程对于每一个公司股东都具有约束力。除了国家法所规定和赋予给股东的权利之外，股东还能够按照公司的章程享受其他自创的权利。这些由公司章程所创设的权利之所以受到尊重和保护，就是因为股东一致认同公司章程对于这些权利系统的安排。发起人股东对于公司章程的签署，以及后来通过持股而加入公司的股东对于公司章程的认可，就是一种通过股东意志的有效表达和通过这种表达机制而证成公司章程的正当性。正是这种股东的赞同和认可，创设了遵从公司章程的义务感。在某种意义上，这种以受支配者的共同认同为条件的正当性生成，是现代政治统治正当性理论的基本模式。无论是经由哪种生成路径，一旦民间规范“权利获得了群体成员在行为与观念的认可与接受， 就完成了它的正当性认可。”[13]

三、地方立法视域中民间规范的正当性根源

如前所述，任何社会规范系统的正当性，是基于生活在该社会规范共同体结构中的人们（即被支配者）的尊重和认同。但是需要注意的是，这种受支配者的认同是基于人们对该规范系统是否具有有效的绩效评价。如果某种社会规范系统并不具有任何绩效，无法满足或维系受支配者的最低限度的需求，那么这种社会规范系统的正当性就会面临危机。换言之，受支配者将可能逐渐丧失对于此规则和权利系统的认同。

（一）民间规范的治理绩效是民众产生心理尊重和认同的重要原因

1.民间规范的治理绩效，其首先就是通过权利制度的安排来实现社会资源的分配。人类从其产生之时，就已经意识到资源的有限性。相对于这种有限的资源而言，人的欲望又是无限的。因此，人类为了满足于其生存和发展的欲望和需求，必须不断谋求资源的开发、获取、交换和消费。但是如果在资源的开发、获取、交换和消费没有规则的约束，人类无限的欲望将会对这种基于资源的开发、获取、交换和消费的生活状态形成现实或潜在的破坏。人们很早就发现，如果缺乏规则和权利系统的安排和规制，人的无限欲望与资源的有限性之间的矛盾，会导致社会的失序甚至是解体。而社会的有序性，是人类实现其他价值的前提和条件。与社会进化同时展开的，是人类根据经验而建构出的一个规则和权利系统。这个规则和权利系统的首要功能和任务，就是规定或承认人们进行资源生产和资源获取的合法形式，确认并保护这种资源分配的归属状态，防止不法行为对于资源归属状态的侵害，进而实现了资源获取和分配的社会有序性。这在权利形态上，就涉及到生命权、健康权、生存权、财产权、继承权、社会救济权和社会保障权等。在政治国家出现以前的初民社会，这个资源获取和分配的社会有序性的建构，是由民间规范所完成的。当政治国家出现以后，体现主权者意志的国家法开始承担起“定纷止争”的任务，但是这并不意味着民间规范失去了这个规范功能和传统的领域。相反，在很多国家法无法触及、无力触及甚至是有意规避的领域，民间规范仍然承担着建构资源获取和分配的社会有序性的任务。正是因为如此，1907年的瑞士民法典第1条第2款才明确规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判”。 当然，在社区自治或法人自治的领域，国家法更是有意地规避对该领域的积极干预，承认民间法权利系统对于该自治领域内部的权利和利益的自主性分配。在这种情况下，民间规范是对社会主体的权利展开的一种深度划分和分配。

2.在实现资源获取和分配的社会有序化的基础上，民间规范还在一定程度上为纠纷的解决提供了有效的制度供给。这一点在诉讼资源不足的当下中国社会而言，更具有重要意义。一方面，尽管中央立法在很多时候能够占据支配性地位并主导整体性法治的推进，但是也必须注意到，对于中国这样一个多民族、多文化传承的国家而言，中央立法的精神和原则并非总是能够有效地嵌入到地方的生活结构当中。当出现社会纠纷时，体现普遍性知识的中央立法有可能会同承载地方性知识和族群知识的民间规范发生冲突。在这种情况下，由地方性知识和族群知识所塑造的群体，往往会因为无法在中央立法的实施中找到并印证他们所熟知并且尊重的地方性知识和族群知识，因而排斥甚至否定中央立法。在有的极端情况中，民间规范系统的权威甚至超越于国家法权利系统的权威而获得当事人认可和执行。例如在彝区，获得习惯法的救济是彝族习惯法的一项制度化的权利，当刑事案件发生后，尽管国家法积极展开案件的司法程序，但是如果国家法裁判的结果并未满足当事人依据习惯法而做出的预期的话，当事人及其家属仍然会要求实现其依据习惯法的救济权，进而以民族习惯法来解决纠纷，维护其合乎习惯法的权益。例如2004年发生的马海都五案就是如此。法院认定马海都五出于正当防卫而刺伤了海来依服，因此依照国家法宣布无罪释放马海都五。但是海来家则认为既然“法院不管”，那么他们就有权执行习惯法，采取同态报复。经过彝族习惯法“法官”马拉则德古的调解，以马海家赔偿一坛酒和一只羊来解决这个纠纷。[14]在该案中，法院依据国家法作出判决，但是其结果是“案结事未了”，没有实现国家法所预期的法律效果和社会效果的统一。而地方立法权的扩容，恰恰为消解这种国家法与民间规范之间的冲突提供了一种可能性。例如前述四川峨边自治县将习惯法纳入大调解工作系统，并且制定《峨边彝族自治县德古调解工作暂行办法》的地方立法尝试，就是极好的例子。而在这种融合大传统和小传统的新型调解模式中，往往实现了法律效果和社会效果的统一。

（二）民间规范的实质道德性是民众产生尊重和认同的根本原因

实际上，一种规则和权利系统正当性要获得维系，除了该规则和权利系统能够产生一定的治理效绩以外，从根本上看，在于该规则和权利系统本身具有道德理据的支持。在正当性证成路径的问题上，罗尔斯不再单纯沿袭韦伯提出的受支配者认同的标准，而是强调，规则和权利系统本身的道德性，因为“道德的可证成性决定政治秩序的正当性。”[15]那么，民间规范的道德性又在什么地方？在笔者看来，在一定意义上来看，民间规范的道德性首先就在于，它本质上是作为权威的民间规范所承认的有利于实现美好生活条件的各种要求的整合。从价值追求上看，民间规范和国家法一样，都可以被认为是一个特定社会文化场域内有助于促进美好生活并取得相应物质的和精神的成果，是“合理的生活所必须的各种外在条件的有机整体……为维护人类个性的存在和完善所必不可少的物质条件所确定需要的东西。”[16]而从共同体的角度上看，民间规范所承载的权利形态，包含着特殊利益的人际关系。马克思早在其作品《德意志意识形态》中就指出权利是一种关系。在权利所表达的特殊社会关系中，资格的享有决定了某种特殊利益的存在。权利的创设是为了利益的分配和保护。因此，民间规范在本质上，也是一种承载特殊利益的人际关系。正是凭借这种包含利益的特殊社会关系，人们才能够在特定文化场域内追求自身的价值和幸福。尽管不同文化背景之下人们的价值观和幸福观有所差异，但是仍然存在某些为全人类所共享的道德准则，

结语

总体而言，地方立法权扩容是一项兼具国家立法性质和地方治理特征的治国理政新举措，是实现民间规范和国家法良性互动的重要契机，也是推进地方治理现代化的重要抓手。善治视域下的多元共治不仅是治理主体的多元，还要强调治理规范的多元。这种政治治理过程更接近于安东尼·吉登斯所谓的“能动性政治”。而“能动性政治是搭建国家与社会之间的沟通桥梁，通过国家与社会的共同行动来解决问题的过程。当然，国家同社会之间并不是对立的关系，而是在互动中产生积极影响。”[17]而地方立法权扩容，为这种国家法与民间规范系统之间的积极互动提供了可能性。如果说地方治理中的“能动性政治”建设的有效性是地方治理现代化的中心问题，那么民间规范本身在国家治理现代化和善治建构过程中的价值定位和正当性证成，就是地方治理“能动性政治”建设的逻辑前提。只有把握住上述逻辑前提和中心问题，才有可能能更好地理解和推进地方治理的现代化和国家治理的现代化。

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