我国证据失权制度的比较法探析

张金翠

[摘要]长期以来，我国基于忠于“实体真实”的法治传统，一直实行与之相对应的“证据随时提出主义”的举证时限制度。然而，各种诟病的日益凸显使得该举证制度不得不进行变革。2002年实施的《证据规定》确立的“法定证据失权”制度是我国在立法上对证据失权的初次尝试，2012年施行的《民事诉讼法》对之进行了修改，确立了“酌定证据失权制度”。至此，我国的“证据失权”制度经历了从“法定证据失权”到“酌定证据失权”的两次巨大变革。相比于同时代其他国家证据失权制度，我国“酌定证据失权”制度因其国情特色而具有其不可替代性；但是，就现下我国证据失权制度而言，立法上缺乏逻辑性、司法实践中难以贯彻执行等问题尚存。通过对域外国家相关制度的研究启示，我国可通过严格对法官及当事人“释明权”的要求与应用、实现审前程序独立、合理细化逾期举证的法律后果等方式完善我国的证据制度，以期能够真正实现由“证据随时提出”到“证据适时提出”的转型。

[关键词]举证时限；证据适时提出；酌定证据失权

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2018）03-0074-05

证据是诉讼之王。证据制度在整个民事诉讼系统中的重要地位是显而易见的，由此，规范举证效力最有力的制约机制——“证据失权”制度在整个民事诉讼程序中的地位也就不言而喻。从庭前审查的独立到庭审的集中审理，再到二审的审查原则都受到证据制度的影响，一个完善的“证据失权”制度所产生的法律效果可辐射贯穿至整个诉讼过程。新修订的《民事诉讼法》在《证据规定》的基础上对“证据失权”制度进行了进一步的明确化修订，但是，就修订后的证据制度而言，仍然存在诸多缺陷与不足。这些缺陷和不足主要体现在其法律后果不尽合理、配套制度不够完善等方面。

一、域外“证据失权”制度的相关考量

纵观目前各国的民事诉讼法制度，基本上每个国家都有“证据失权”的相关规定。但是基于各国的诉讼理念、法制基础、审判模式等因素各异，各国在立法以及司法适用上对“证据失权”的判定标准也各不相同。比较而言，英美法系国家对举证时限的把控是相对严格的，其实行法定的证据失权制度，绝对忠于对程序正义的追求；而大陆法系国家对举证时限的控制则相对宽松，实行酌定的证据失权制度，力图在程序正义与实体正义之间寻求价值平衡。笔者在此将以美国、德国、日本为例对域外国家“证据失权”进行阐述与分析。

（一）美国“证据失权”的相关规定

一直以来，美国始终坚持实行绝对的“证据失权”制度。《美国联邦民事诉讼规则》第26条规定：“诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务。如果当事人不出示有关信息而又没有充分理由时，就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭审理、听审或申请中当作证据使用。”[2]美国绝对的“证据失权”制度的确立与实施，得益于其独立而成熟的审前程序，所有证据必须经审前程序的证据开示才具有证据能力，未经开示的证据不能进入审判环节。

美国严格的“证据失权”制度产生的影响和效果可延伸至上诉审阶段，贯穿整个案件的始终。美国实行的上诉审制度是“事后审”也称为单纯的“法律审”，上诉法院在原则上仅仅审理法官自由裁量权等法律事实，而高度尊重初审法院法官或陪审团认定的事实问题。不同审级法院之间在制度设置上呈相互制约的关系，上诉审法院没有推翻原审法院所认定的事实的权力，但可以对初审法院的法律适用进行审查监督。这样一种上诉审制度就从根本上阻断了新证据在上诉审阶段提出的路径。

美国刚性的“证据失权”制度形成于高度完善的审前制度，适应于集中审理的审判制度，最大程度上维护了程序正义、提高了诉讼效率。我国在2002年的《证据规定》中引用了该制度内容，建立了“法定证据失权”制度。不置可否，这一制度具有其先进性、科学性，但是我国对该制度的移植却出现了严重的水土不服，于我国当时甚至当前的法制现状而言“法定证据失权”制度具有超前性是毋庸置疑的。我国证据制度改革的历史也证明了“法定证据失权”制度在我国暂且行不通。

（二）德国“证据失权”的相关规定

与我国证据制度改革类似，德国的“证据失权”制度也经历了一次大的变革。19世纪，德国实行“证据随时提出”的证据制度，进入20世纪，经过一系列变革，德国制定了在审前准备程序确认证据、固定争点和集中审理的民事诉讼制度，实现了由“证据随时提出”到“证据适时提出”的转变。《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第273条、第275条、第276条、第277条规定：“庭审前诉讼双方应当在法定的及法院指定的期限内提出诉讼主张与证据，……”并在296条规定：“……逾期提出主张的，只有当法院以自由心证认为不至于迟延诉讼，或者当事人逾期本身无过失的，才准许提出，否则法院有权驳回当事人的主张及证据。而且当事人应当就其無过失予以释明。言辞辩论终结之后，当事人不得再提出主张与证据。”[3]上述规定不仅限定了举证时限，同时，也阐明了“证据失权”的例外情况以及逾时举证应承担的法律后果。

德国实行的是“续审制”上诉制度，即上诉法院对初审法院的法律问题和事实问题进行全面审理。在二审阶段，原则上不得提交新的证据、提出新的事实，仅以法官在自由心证情况下认定的不至于拖延诉讼、当事人不存在过失为例外，且根据德国民事诉讼法的规定，新证据不能作为提起上诉的理由，这在很大程度上避免了上诉审阶段“证据突袭”造成的审判不公。

我国与德国同属大陆法系，从“证据失权”的制度设计上看，德国与我国有诸多相似之处。两国的逾期举证制度设置均以证据失权为原则，以证据采纳为例外，且两国法官均拥有自由裁量权。然而，与我国不同的是，德国的“证据失权”在制度设置上更加明确、更具有可操作性。首先，德国“证据失权”例外的标准更明确，即为不至于诉讼迟延与当事人无过错，而我国“证据失权”的例外则是比较笼统的当事人具备合理理由或不具备合理理由情况下当事人接受训诫、罚款。从两国证据失权例外的规定来看，显然德国的证据失权制度比我国的制度更严谨且可操作性更强。其次，在逾期举证的后果方面，在德国，对逾期证据进行采纳时，逾期举证的当事人就其不存在过错说明理由即可，而我国制度规定对无正当理由的当事人进行训诫、罚款，相比较而言，我国对逾期举证的审查标准更为宽松、后果却更为严格，显然这样的制度设计是不尽合理的。

（三）日本“证据失权”的相关规定

与我国证据制度发展史相类似，日本的证据制度也经历了“证据随时提出”到“证据适时提出”的变革。现行《日本民事诉讼法》第156条规定：“攻击和防御方法，应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。”[4]在正式开庭之前，当事人应当事先将辩论中陈述的事项和进攻、防御方法，交给对方使对方当事人做好准备。对于证据提出程序的经过应记载于笔录中，不仅如此，对当事人所提出的攻击和防御方法以及对方当事人对攻击以及防御的回答也应该记载于笔录，其中对当事人所提出的证据要进行特别明确的记载。未在笔录中记载的证据，法院不认定其具有证据能力，但若未提出事项属法官应当依职权调查的事项的，或者该证据的逾期提出未使诉讼显著迟延的，或者经释明并非由重大过失导致其在准备程序中未能提出的除外。

日本的上诉审制度实行的是“续审制”，上诉法院对下级法院的法律问题和部分事实问题进行审理。由此，在一审中逾期提出的证据在二审中可能会被采纳。且在上诉审阶段，日本法律规定并不排斥当事人提出新的事实、主张新的辩护方法，在对待提出新的辩护方法问题上以接受为原则、以排斥为例外。日本的“证据失权”制度设计与制度规定与德国的相关内容近似，但与德国不同的是，日本对“证据失权”的要求更为严格、对逾期提交证据接受度和容忍度更高一些，逾期举证的当事人只要不存在重大过失，并对逾期举证行为进行释明，法官一般会对此证据予以采纳。

二、我国证据失权制度的立法演变

（一）“绝对证据权利”到“法定证据失权”的转变

长期以来，我国实行的是“绝对证据权利”（证据随时提出）制度，即未规定民事诉讼中举证时限，在诉讼终结前的任一阶段，当事人为支持自己的诉讼请求或者反驳他人的诉讼请求可随时提出新的证据、主张新的事实。这一证据时效制度以牺牲效率为代价最大程度上保证了“实体公正”。但是，迟来的正义即非正义，这种对“实体公正”的过度保护反而会导致了一系列违反诚信原则的现象的出现如：诉权滥用、证据突袭、诉讼迟延等。

2002年，我国发布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在法定期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”鉴于以上规定，可见《证据规定》规定了严格的“法定证据失权”制度，证据失权与否由法律明确规定，法官没有自由裁量权。一方面，不可否认“法定证据失权”制度的确立的确是对我国证据时效制度长期缺失的历史性填补，不失为我国证据制度发展史的一大突破。但是，从立法规定及其执行效果来看，《证据规定》对举证时效制度矫枉过正，对“证据失权”采取一刀切的原则，在追求“诉讼效率”的同时忽略了对“实体真实”的保护。冒进的法律制度与守旧的法制观念之间的矛盾致使该制度在实践中形同虚设，未能发挥其应有的价值。

（二）“法定证据失权”到“酌定证据失权”的转变

2012年，我国新修订的《民事诉讼法》第65条规定：“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫罚款。”新修订的《刑事诉讼法》以适应国情为出发点，在平衡“正义”与“效率”的基础上，对严格的“法定证据失权”进行了修正，实行“酌定证据失权”制度。修改后的“证据失权”制度改变了以往简单粗暴式的排除模式，赋予了法官较大的自由裁量权、规定了对当事人逾期举证的惩罚措施。改革后，“证据失权”制度在理论上已经实现了“公平”与“效率”的兼顾，但这种看似合理的制度在司法实践中有没有真正实现其初衷、发挥其价值到目前为止还有待商榷。

三、我国现行证据失权制度立法的主要缺陷

一定意义上说，2012年我国新修订的《民事诉讼法》标志着我国证据失权制度实现了从“法定证据失权”到“酌定证据失权”的伟大跨越。但相关法律规定的逻辑性仍需进一步推敲。根据新修订《民事诉讼法》的规定，当事人逾期举证产生以下三种法律后果：（1）具备合理理由的逾期，逾期提交的证据被采纳；（2）不具备合理理由的逾期，逾期提交的证据失权；（3）不具备合理理由的逾期，当事人在接受训诫、罚款后，逾期提交的证据被采纳。从以上规定，我们可以看出结果一与结果三完全可以囊括所有逾期提交证据的情形，只是在“证据随时提出”主义的基础上增加了惩罚条款，而结果二处境尴尬，并没有实质的存在价值。这种不合逻辑的立法规定极有可能使得法官在司法实践中“应受之证据不受，应排之证据不排”导致“证据失权”制度的架空或滥用。这一旨在修正冒进的法律制度与守旧的司法观念之间矛盾的制度措施又回到了依靠法官職业操守才能保证实施的矛盾原点。可以说，这一法律规定所蕴含的逻辑性与合理性存在较大缺陷。包括：

（一）导致庭前准备的虚无化

庭前准备是指法院在案件受理后开庭审理前，所进行的对证据进行固定、对争点加以确定等一系列准备活动。将庭前准备从法庭审理中独立出来在当前学术界和司法实践中的呼声很高。庭前准备程序的完善有助于实现效率提高与公平保障的双赢。庭前准备的主要功能及目的在于固定证据、确定争点以提高庭审效率，若在庭前准备阶段不能固定证据则使得这一在我国尚未独立的诉讼程序彻底失去了其存在的价值。庭前审查的虚无化导致的“一步到庭”，将一切诉讼活动都留在法庭审判中进行，那么我们面对的将是一个杂乱而冗长的审判过程，于司法制度建设而言，无疑是一种冲击和后退。

（二）加剧集中审理制的挑战性

目前，我国集中审理与并行审理制度并存，且受法制水平所限对于案情复杂的案件大多采用并行审理的审判方式。然而与并行审理方式相比，集中审理具有节约诉讼成本、提高诉讼效率、保持法官心证的连续性以实现诉讼公正的天然优势。因此，提高以集中审理方式解决案件的比例是进行法制化建设不懈追求的目标。但是，不完善的 “证据失权”制度则是集中审理的一大障碍。现下“证据失权”标准不固定从而导致新证据在诉讼过程中随时提出的现象屡见不鲜，证据的随时提出、争点的不断变化将会使得集中审理成为一个奢望，加剧了集中审理制度建立的挑战性。

（三）威胁法院裁判的权威性

程序正义的理想价值是支撑或加强法院裁判的正当性和可接受性[1]。保障法院裁判权威性的必要条件之一是具备科学完善的“证据失权”制度。一方面，在案件的初审阶段，现行“证据失权”制度赋予了法官高度的自由裁量权，当事人尤其是未逾期举证一方的当事人在进行解读时往往不能对案件做出准确的预断。判决结果与当事人预断结果相去甚远，可能会导致当事人甚至是整个社会对法院裁判的稳定性产生怀疑，从而降低法院判决的公信力，威胁法院裁判的权威性；另一方面，对法院整体系统而言，证据的随时提出、逾期提出证据采纳标准的不确定性可能会导致不同审级的法院做出的判决大相径庭，公众不免会对法官的审判水平、职业素养产生怀疑，也会对法院裁判的权威性构成威胁。

（四）逾期举证法律后果缺乏合理性

笔者认为，罚款一般作为行政问题或者诉讼中实体问题的处理方式，用之解决诉讼中程序性问题缺乏合理依据。建立举证时限制度的首要目的是限制當事人权利的滥用，避免诉讼迟延，保证当事人在诉讼中的平等地位。但是，现行民事诉讼法律制度对当事人无理由逾期提出的证据经训诫、罚款后可采纳就将未逾期当事人置于不利地位，是对民事诉讼法平等原则、公平原则的背离。其次，将实体惩罚措施用以解决程序问题有“交易”之嫌。一方面，当事人可能会利用该法律规定，运用诉讼技巧，以罚款为代价搞证据突袭，以实现自己利益的最大化；另一方面，法官在行驶该裁量权时也有可能在利益、私心等驱使下滥用权力，滋生腐败现象。

四、我国民事诉讼中的“证据失权”制度的完善路径

（一）提高对“释明权”的应用及要求

基于当前我国公民法制意识不足、法律水平相对较低的现状，充分发挥法官“释明权”和当事人的“释明权”在证据收集方面的能动作用尤为必要。一方面，法官“释明权”的充分行使可以引导当事人在举证期限内完成证据提交，发挥其在完善“证据失权”制度方面的重要作用；另一方面，在逾期举证中，应当对当事人的“释明权”（即证明自己逾期举证的行为有合理理由，证明证据应当被采纳的权利）设定严格的限制标准，防止诉讼权利的滥用。

1.法官“释明权”的充分行使。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极全面的完成举证。”笔者认为，根据以上规定，法律虽然没有明确指出在证据收集阶段法官享有“释明权”，但该规定与法官释明权类似，可视之为法官“释明权”在证据收集阶段的应用。无论是职权主义还是当事人主义的诉讼模式，在审前阶段，法官都应当积极主动地引导当事人、说明举证要求、阐明逾期举证的不利后果，引导当事人完成审前证据收集并对不足证据进行补全。法官“释明权”的充分应用为“证据失权”制度的建立与完善提供了条件。当然，法官在行使释明权时也应当把握好公正原则、适度原则，做到理性、中立的引导当事人证据提交，不可过度干预民事诉讼活动同时也应避免做出偏袒某一方当事人的行为。

2.当事人逾期“释明权”的严格把控。当事人在逾期举证时需要对自己逾期举证的行为进行阐明，只有法官在认为其具有合理理由的情况下，才能无条件或附条件接纳其逾期提交的证据。对于该理由是否合理应当有一个明确且具备可操作性的判定标准，只有在其穷尽所有手段仍然在指定期间内不能提交证据时 ，才能够作为逾期举证的例外。从另一个角度来看，“证据失权”制度，并不仅仅是制约“怀有恶意”者的法律，并非一方当事人为善意就应当得到谅解或者接纳；相反，即便当事人一方并无恶意，只要其行为使另一方当事人不利，同样应当受到“证据失权”制度的约束，由此可见，“证据失权”制度并非是对准恶意者的枪炮而是诉讼公正的护航者。因此，在规定当事人“释明权”时应当严格把控、提高标准，不能简单将当事人“无故意”作为衡量当事人无过错的因素，把“非恶意”作为判定当事人免责的标准。

（二）庭前审查程序独立

目前为止，我国的庭前审查仍然只是法庭审理的一个环节，并未实现真正的独立化。但是，随着法制化的不断发展，我们可以看到法学界对庭前审查独立化的呼声越来越高。一个完善的庭前审查制度对案件的集中审理、法官心证形成的连续性、诉讼效率的提高起着决定性的作用。在庭前审查阶段完成证据提交是避免庭审阶段中证据再提出的最根本的措施。

笔者认为，审前审查与法院审判应在民事诉讼中处于同等重要的地位，审前审查程序应以专门的预审法官为指导。理由如下：第一，保证诉讼公平。庭前审查程序中所进行的活动如证据收集、整点确定等对案件事实的确定的作用是决定性的，专门的预审法官、专业的审查程序可以减少主要证据的遗漏、争点的变动，更好地保证诉讼公平。第二，提高诉讼效率。庭前审查的独立化意味着预审法官与庭审法官之间形成分工配合、各司其职的合作关系，能够提高诉讼效率、实现经济效益。第三，能够确保庭审法官新鲜的心证的形成。预审法官与庭审法官的职能分离能够避免案件的庭审法官在开庭审理之前接触到不具有证据能力的证据，且在其干扰下形成心证，从而避免庭审法官产生预断，保证其形成新鲜的心证，确保裁判的公正性。

（三）逾期举证的法律后果的合理细化

从制度上来看我国的“证据失权”制度，明显失之过宽。在逾期情况下，什么样的证据可以无条件地接受？什么样的证据可训诫后接受？什么样的证据可以罚款后接受？罚款数额为多少恰当？什么样的证据不能接受？这些相去甚远的结果之间并没有精细的判断标准，仅仅依靠法官的自由裁量权，主观性过强。

笔者认为，应根据不同情况下应适用的不同后果对制度加以细化。一方面，应当贯彻以排除为原则，以采纳为例外“证据失权”制度理念。逾期证据采纳的情况下又可将证据逾期的理由进行不同分类并设定不同的法律后果，对类似原因导致的逾期提交的证据处理后果依程度不同再进行细化设定；另一方面，在对逾期举证后果进行细化时应当综合考虑各种因素，如逾期时间的长短、当事人主观过错的程度的大小、逾期提交的证据对诉讼拖延的影响程度的大小等。此外，笔者认为，对后果的设定应当合理且详细，首先表现为程序上的瑕疵应当以程序方式解决，现行罚款制度作为程序性惩罚措并无合理的依据；其次表现为视逾期举证情节不同，应设置不同程度的法定后果。可将控制证据证明力作为处罚措施取代罚款制度以解决程序性问题，通过在庭审中降低逾期提交证据的证明力警戒和惩罚当事人。

五、结语

从我国证据法变革历程来看，由于缺乏落实的法制基础，“法定证据失权”过于冒进致使在我国暂且行不通。因此，对证据制度的改革应当是从矫枉过正到回归理性的一个过程，但应当注意的是回归理性绝对不是止步不前或者是委曲求全。程序正义在诉讼价值取向中的地位是衡量一个国家法制化水平的重要因素，而我国现行的证据制度显然更偏向于实体正义的维护。如何在“证据失权”制度中找到实体正义与程序正义的平衡点或者将衡量天平的支点向中心靠拢还需要我们不断地探索和改进。

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〔责任编辑：张毫〕