犯罪未遂处罚根据浅析

摘 要：随着社会和法律的不断发展，世界范围内对于犯罪未遂应受处罚已然有一致的认同，然而犯罪未遂处罚的根据到底如何一直都存在争议，其中主要包括主观未遂论、客观未遂论和主客观相统一这些代表的学说。

关键词：犯罪未遂处罚根据 主观未遂论 客观未遂论 主客观相统一

犯罪未遂形态是直接故意犯罪发展过程中的一种犯罪停止形态，是未完成犯罪的一种形态，在我国刑法学中其重要性与复杂性早己共识，在刑事立法、司法与刑法学理论中其疑难性更是有目共睹。不但犯罪未遂本身重要疑难，与其相关联的理论问题同样重要而疑难，犯罪未遂形态的研究与刑法理念、刑事政策也紧密相连，特别是其中有关犯规未遂处罚根据的探讨具有十分重要的研究价值，是阐释犯罪未遂之所以也要接受刑罚处罚的关键，因此，本文对犯罪未遂形态的处罚根据进行浅析。

一、犯罪未遂形态概括

犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。犯罪形态包括犯罪完成形态和犯罪未完成形态，犯罪完成形态即犯罪既遂，犯罪未完成形态是指在犯罪过程中，因为行为人的主客观因素而未将犯罪行为完成或者未使犯罪结果实现的犯罪形态。根据我国刑法，犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种形态。犯罪未遂是指：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪未遂形态的特点：

第一，已经着手实行犯罪。我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为。具体有关“着手”的标志在此就不过多赘述。

第二，犯罪未得逞。犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。

第三，犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。

二、犯罪未遂的处罚根据的几种学说

（一）主观未遂论

主观未遂论是指尽管没有发生危害法益的结果，但是也是要进行刑法上相应的处罚。该观点认为如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异，既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。强调的是行为人的人生危险性。因此主观未遂论认为，只要进行了犯罪的行为，就要进行处罚。因为它是从行为人实施行为时的犯意为根据对行为人进行的处罚。

主观未遂论之所以成为一种短暂的存在与其以行为人的人身危险性为处罚根据是密切相关的，主观未遂论认为只要行为人产生了犯意，并且着手实施了犯罪行为就应该与既遂犯进行同等处罚，主观未遂論的根据是不科学的，这样会滋生行为人强烈希望犯罪目的达到的想法，并且减少行为人主动放弃犯罪，最终会造成受害者遭受更加严重的伤害，并且这对于已然对危害结果发生进行阻止是不公平的。因此，主观未遂论只在历史上停留过较短的时间，它的各种缺陷不断暴露，使得最后被摒弃。

（二）客观未遂论

客观的未遂论以客观上的法益侵害危险性作为未遂犯的处罚根据，由此而区别于主观未遂论。客观未遂论有以下几种区分：

1、形式的客观说

形式客观说是根据行为是否具有犯罪构成要件这一形式来判断的，即行为人的行为是否可罚，要看行为人的犯罪行为是否符合刑法所规定的构成要件，也就是说形式客观说实质上是抽象危险犯。形式客观说从构成要件上对是否可罚进行规定，确实比主观说更加具有科学性，形式客观说遵循犯罪构成要件是科学的，任何行为只有在大前提下是犯罪行为才能继续对该行为进行细致的划分。刑法理论界通说认为犯罪构成的要件是“四要件”，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

由此可知形式客观说过于僵化，没有灵活的运用犯罪构成要件的具体不同，形式的客观说事实上将构成要件作了形式的理解，进而可能将没有法益侵害的行为也作为未遂犯处罚。所以对一些犯罪行为可能出现误判，并且也可能加重行为人的量刑，如果根据形式客观说来处罚便违背我国罪刑相适应原则。

2、实质客观说

实质的客观说认为，对法益侵害的客观的危险是对未遂犯的处罚根据；而是否具有上述危险性的判断。这里的实质判断，是指根据案件具体情况进行个案根据实质的客观说，未遂犯是具体危险犯。实质的客观说内部有行为危险说与危险结果说之分。行为危险说和危险结果说的区别就在于处罚根据是具体的危险还是一般的危险，行为危险说是从概括中来查明行为是否侵犯了受害人的法益，是一种比较抽象的普遍的根据，而危险结果说则是根据每种犯罪的不同，从共同的构成要件和特殊的构成要件出发找出每一种犯罪行为侵害的法益，从而来给予处罚。

不管是行为危险说还是危险结果说，实质客观说仅仅是从犯罪构成要件中进行论述，并且着重于行为人对于法益的侵害，根据法益侵害的有无对犯罪行为是否进行处罚。但是，实质的客观说忽略了主观方面这一重要的构成要件，行为人如若是过失的行为，那么根据实质的客观说只要造成了法益的侵害就要进行处罚，这就混淆了故意犯罪与过失犯罪，这对于过失犯的处罚是过重的。并且犯罪构成的四个方面中主观方面也是占一个因素，不能不顾行为人的主观恶性，这是实质客观说的不足之处。

（三）折衷的未遂论

折衷的未遂论诞生于德国，其代表学说是“印象说”。在当代德国众多刑法学家主张，主观和客观因素不是选择性的，而只是叠加性的满足了未遂可罚性的根据。实务见解和学术界在法律规则的基础上达成了高度一致，即未遂可罚性的根据是行为人表现出来的敌视法律的意志，同时也强调并不是所有的这种（敌意）表现都应受处罚。其实折衷的未遂论是主观的未遂论与客观的未遂论的折衷，认为未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。对于此种学说因为是综合主观未遂论和客观未遂论而来，就不过多赘述折衷的未遂论了。

（四）主客观相一致未遂论

我国学者从资产阶级刑法理论上的客观未遂论与主观未遂论的对立出发，并对苏俄刑法学以马列主义为指导，批判了资产阶级刑法理论的客观主义与主观主义，初步对社会主义刑法主客观相统一原则的历史过程作了梳理，在此基础上确立我国刑法中的主客观相统一的原则，并将其贯彻于对未遂犯的刑事责任根据的揭示。我国定罪中的“主客观相统一原则”以我国犯罪构成中的主观要件与客观要件的有机统一为基本逻辑支撑点，是犯罪成立条件体系中所应遵循的原则。

该理论强调行为人的主观故意与行为同等重要，考察未遂犯的刑事责任应该从主观和客观两个方面来同时进行，而不能偏废任何一方。对于未遂犯的刑事责任提出必须从主观和客观两个方面进行探讨，因为犯罪构成要件是包括主客观的，我国通说认为的四要件说在此发挥了极大的作用，未遂犯处罚的根据和犯罪构成四要件是相辅相成的，此二者可以相互论证彼此的正确性。该理论避免了主观的未遂论的仅仅从行为人的犯意来定罪，而忽略了行为的结果和过程，使得行为人没有机会进行中止来避免结果的发生而使得受害人遭受的侵害加深。客观的未遂论的缺陷便是忽略了行为人的主观故意，混淆了过失，而行为是否属于过失是定罪量刑的关键所在。所以。可以看出主客观相一致是在总结主观未遂论和客观未遂论的基础上进行的改正，很好的弥补了这两个观点的缺陷，使得对未遂犯的处罚更具有理论依据。但是，在主客观相统一的刑事责任理论内部，考察主观故意与客观行为这两个方面时，很难做到同时进行考察，因此，必须在主客观相统一的刑事責任理论内部，确定考察主观故意和客观行为的先后顺序。

通说认为，随着我国刑法理论逐渐地确立主客观相统一原则，形成了主客观相统一的未遂犯刑事责任根据论。指对犯罪的认定和追究刑事责任，必须主客观相一致。认定一个人的行为是否犯罪，应该是主观上有罪过，客观上有危害行为，并且必须是这种主观上的罪过和客观上的危害行为和结果之间有必然的因果关系。主观上的罪过是危害社会的行为和结果的原因，而这个行为必须是主观上的罪过的必然结果。客观上危害社会的行为和主观上的故意或过失的统一，是构成犯罪的基本标志。

（二）犯罪构成四要件在主客观相一致未遂论中的重要性

需要指出的是，主客观相统一说是以社会危害性理论为前提的，并且是以四要件的犯罪构成为基础的，即我们所说的犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。因此，主客观统一说的具体内容就是犯罪未遂具备的犯罪构成的四要件，犯罪未遂必须具备了这四个要件才具有可罚性，才能为根据对一些未遂犯进行处罚。

未遂犯已经具备了犯罪构成的四个方面共同要件：

第一、未遂犯的实行行为已经侵犯了刑法所保护的具体的社会关系，这就具备了犯罪客体要件。也就是说行为人的行为已经对法益造成了危害，已经侵害了刑法所保护的社会关系，我国刑法保护的对象是社会生活中的各种社会关系，并不是某一个人或者一个群体，而是社会人背后的社会关系，这些社会关系被破坏之后会造成社会的混乱，使得社会秩序混乱。

第二、未遂犯已经着手实行了刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只是由于意志以外的原因没有具备法律所要求的犯罪构成全部要件，但客观方面的必要要件---行为已经实施。因为我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为。

第三、未遂犯已经达到法定年龄并具有责任能力，具备了犯罪主体的资格。我国对于法定年龄的划分作了明确的规定。刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应负刑事责任。”

第四、未遂犯在主观方面具有犯罪的直接故意，即明知自己的行为会产生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。若非出于直接故意，自然不可能构成未遂犯。犯罪的主观方面不仅包括直接故意，还包括间接故意、过失，特别是间接故意和过失的区别要清晰表明，因为犯罪的故意与过失在很大程度上是区分罪与非罪的界限。由此可见，未遂犯的犯罪构成四个方面共同要件是完整的，具备犯罪客体、犯罪客观 方面、犯罪主体、犯罪主观方面，这四要件是缺一不可的，这便是主客观相一致未遂论的合理之处。

四、结语

犯罪未遂这一犯罪未完成形态在我国我国一直都比较看重，我国学界也对犯罪未遂的很多方面做了研究，因为对犯罪未遂的深入研究才能使司法机关在定罪量刑时找到充分的的根据，并且对犯罪行为人和受害者真正有利，所以学界的学者一直重视犯罪未遂处罚根据的探讨。在此，本文仅对其中几个在我国具有代表性的观点来简要阐述。总体来看，我国在犯罪未遂处罚根据上尚存在许多不同的观点，但我国通说还是偏向于认为用主客观相一致的原理来解释比较合理。

参 考 文 献

[1]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社.2016.

[2]陈兴良.客观未遂的滥觞——一个学术史的考察[J].法学家.2011（4）.

[3]赵秉志.未遂的理论与实践[M ].中国人民大学出版社.

作者简介

黄芳，四川宜宾人，1991年出生，贵州师范大学。