国有担保公司反担保法律问题研究

黄仁丽

摘要：在如今的新经济形势发展的大环境下，担保行业的发展呈现出欣欣向荣的前景，各种形式和规模的担保公司如雨后春笋，而担保公司业务运作以运营风险为依托，在此背景下衍生的国有担保公司体现出其业务运作的特殊性。如何规避或是降低担保风险最大的切入点便是反担保的设置，而我国现行立法中并没有对反担保进行专门的立法规定，与反担保相关配套制度也不够完善。如今对物权客体的认识不断突破，反担保设置的形式也日新月异，面临着反担保的现有规定无法应对担保业务中的新型矛盾。文章首先简要阐述反担保的相关理论以及现实意义，进一步探讨反担保设置中面临的问题，最后，针对以上的问题提出相应的建议。

关键词：国有担保公司；反担保现状；制度建议

一、反担保的基本概述

（一）反担保的概念

反担保的概念，在古代羅马法、近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度中都没有记载，唯有我国首次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保的概念。反担保是指担保人未来保障将来替债务人向银行代偿后自身追偿权的实现，在为债务人向债权人提供担保前，要求债务人或其他第三人向其提供的一种担保。

（二）担保业务运作中反担保的特点

在担保业务的运作中存在借款人、银行以及担保公司三方主体，借款人因个人征信不良或者担保物不足，银行为了降低自身信用风险要求借款人提供担保公司作为连带债务人，因此担保公司通常成为银行的“避风港”。担保公司为了平衡这种债权债务关系，通常要求借款人自己的资产或是第三人的资产作为反担保以此来保证自己的权利。这样的转化在于担保公司的门槛相较银行更容易被借款人接受。

本担保与反担保均基于同一法律事实，却有以下几点不同：第一、本担保与反担保保护的债权主体不同，本担保是指债务人或第三人为保障主债务的履行而设定的担保，实践中可分为两种情形，本担保合同中的担保人即为主合同中的债务人，与主合同在主体上发生竞合；或是担保公司作为第三人与债权人签订本担保合同。反担保合同的主体为债务人、债务人之外的第三人与担保人，实践中常常表现为债务人与担保公司签订反担保合同或者债务人之外的第三人与担保公司签订反担保合同或反担保承诺函等形式。第二、反担保从属于本担保，反担保的成立以本担保的成立生效为前提条件，反担保的这种从属性主要是因为反担保的目的在于确保担保人（即第三人）对债务人追偿权的实现，如果担保人没有向债权人提供担保，或担保合同不成立，第三人也就不享有担保法规定的权利义务，反担保也就失去了其存在的必要性。

（三）反担保的现实意义

首先，有利于督促债务人积极履行债务。全面履约是《合同法》对合同当事人最基本的要求。设定反担保，使得债务人得资产或是债务人提供的第三人的资产处于不确定状态从而监督债务人积极履行债务。在一定程度上警示或震慑借款人，不能因为有担保公司为其贷款向银行承担连带保证责任，就可以为追求高额利润随意做出冒险的经营决策，确保其第一还款来源充足与可靠；即使债务人不按期履行还款义务，担保公司在代偿后，还可依法申请执行债务人或第三人的反担保物，会大大提高其违约成本，降低其主观违约的可能性，进而促使其全面履约。

其次，有利于化解担保风险，降低代偿损失是我国担保公司持续经营的关键。当前，融资性贷款担保既是我国担保公司业务量最大的担保品种，又是风险程度最高的担保品种，一旦发生代偿，几笔甚至一笔代偿损失就有可能超过其全年保费收入的总和，加之担保公司融资性担保业务所处的社会环境、面对的担保对象以及其自身的功能性特点也决定了它的高风险特征。在化解担保风险、降低代偿损失的诸多措施中，担保公司在了解企业信用、监控受保企业账户方面不及银行，在参与受保企业经营管理方面不及股东，而通过设定反担保可使担保公司承担保证责任后取得法律赋予的对反担保物的优先受偿权，是其化解担保风险的重要法律补救措施。

最后，促进资金流通，保障交易安全。担保公司的出现在于借款人因个人或中小企业信用原因无法向银行借款，而担保公司作为银行信用风险的保障者，使得银行更容易接受借款人的申请，因此担保公司的出现降低了隐含借款的信用风险，同时也帮助了个人或中小企业解决了资金短缺的难题。同时，担保公司从中收取担保费，将借款人提供的担保物办理抵押登记，确保借款人的资产不得随意变动，第三人通过查询相关公示信息知悉借款人资产状况谨慎交易。即便担保公司对外产生代偿也可以对抵押物行使优先受偿权降低担保风险，保障自身的资金安全。综上，反担保的出现从多方面促进了资金的流通，确保银行、借款企业、担保公司的各项业务运转，同时也保障了担保公司的交易安全。

二、国有担保公司反担保现状

（一）国有担保公司反担保设置的新形式

国有担保公司的担保业务中反担保的形式日新月异，突破了传统的以房产、汽车等形式设立的反担保，出现了林权质押、农村土地使用权质押以及宅基地抵押的反担保类型。我国多数省份在进行集体林权抵押贷款的试点，虽不是以反担保的形式作为抵押担保，但是其本质也是担保的一种扩展，更是推动农村经济发展的重要手段。2017年12月12日新闻报道在银行同黑龙江省林业厅的共同努力下，各金融机构不断创新工作方式和金融服务，持续增加林业信贷的有效投入，全省集体林权抵押贷款业务发展取得了积极成效。在实践中林权抵押的主体是林权所有权人与农村信用合作社、与农业政策相关的国有担保公司或者其他农业性金融机构。

林权抵押涉及林权使用权和林权所有权的问题，因为我国法律规定担保法规定可抵押的财产包括地上定着物、森林林木显然属于此类。那么有争议的地方就在于林地使用权。关于林地使用权可否抵押，学界存在两种观点，部分学者认为不能单独抵押，林地使用权是以生产经营林地林木为目的，其必须与土地上的森林林木成为一个整体，林地使用权转包、出租、转让、入股等，附着于改土地上的森林林木及其他附着物应一并处分。反对者认为林地使用权是可以被单独抵押，拓宽农业抵押物的选择范围，促进农业经济发展资，优化资源配置。在国有担保公司中常常出现的林权抵押的情形，并采用的后者的观点，将林地使用权作为一种单独的质押权利，但是由于林权本身的生态性在权利质押中也存在着一些问题，致使林权抵质押的反担保资产不被担保公司看好，甚至不愿以此做反担保物。

（二）国有担保公司反担保债权实现的困境

随着经济发展和国家政策的转变，新的担保形式的出现使得农业性国有担保公司在业务运行中也出现了一些困境，比如林权质押的程序如何操作，现有法律法规缺乏实践性的指导，更多的是地方性法规，但是各省林地情况存在差异“照搬硬套”会导致排斥反应。就林权抵押的担保中存在以下难题：第一、国有担保公司的业务工作人员缺乏针对此类新反担保物的认识和系统的学习，常常难以下手；第二、林权具有明显的生态价值，一旦担保公司产生代偿，行使追偿权时，对林权的评估技术要求，法院指定的評估机构单一并且评估费往往过高；第三、林权所有权和使用权质押难以界分，适用混乱，实践中，因为业务员对林权所有权和使用权质押的概念无法区别，在后期以诉讼维护国有担保公司追偿权时常出现第三人主张林地所有权或使用权，导致该项目变现困难，经济成本和时间成本消耗大。

农村宅基地作抵押担保的情形，按照我国法律规定农村宅基地不能流转，而其附着物上的房屋可以进行买卖和抵押，这样的规定与我国《物权法》中规定的“地随房走”的原则相饽。在担保公司业务运作中，面对宅基地如何在法律允许的范围内流转和变现，给国有担保公司带来了隐形的压力和潜在的风险。同时，土地使用权的质押后第三人主张房屋的所有权也给反担保的变现和流转带来的阻碍。

三、完善反担保制度建议

（一）完善我国现行担保物权法律制度

严格恪守物权法定主义，没有为新型物权预留生长的空间，与此同时，反担保物的范围也因此受限，导致个人或是中小企业的资产受到法律限制无法进入反担保的信用范围，反担保物种类的体系化合法化以及可出质权利种类的体系化是目前担保行业面临的难题。因此，笔者建议立法者应结合实践需求完善可作为反担保物的种类和可质押的权利类型。出台有关担保物权的司法解释或者加强反担保专门性立法，对反担保物范围作出明确规定，在已放宽的林权抵质押、土地使用权、农村宅基地流转的问题上作出具有可操作性的法律规定。允许空中权、地下权抵押，以及除建设用地使用权以外的其他权利设定抵押的规定。

（二）建立担保物相关的配套制度

抵押登记是担保公司保障其追偿权行使的重要程序，也是其对抗第三人的法定方式，就实践来看我国目前的物权登记制度较为混乱，部门登记与法律相违背，例如，登记机关在他项权证中登记了一年的担保期限或者依据当时人约定的担保期限进行登记的行为都是与物权法定的原则相冲突，尽管法律规定此约定或者登记无效。在担保公司通过诉讼保护自身权益的过程中，当事人常常以此为由提起行政诉讼导致原本的诉讼程序中止，不利于担保公司业务的开展，加之国有担保公司的担保项目标的较大，长期的代偿后难以追偿的状态持续必然会导致资金链断裂，业务难以开展，甚至导致国有资产流失。因此本着“高效、便民”的行政原则，应当建立统一的登记部门，规范登记范围、程序以及收费标准。

反担保物评估机构过于单一，评估费过高。在担保业务运作中以及后期的诉讼中都会涉及到对反担保物的评估认定，在国有担保公司项目开展中，会找到相应的评估机构对反担保物进行价值评估，但随着经济的发展，在担保公司诉讼过程中反担保物前期评估的价值会出现增值、贬值或是国家政策要求不能流转的情形。我国法律规定由诉讼法院指定评估机构进行评估，而在实践中评估机构的费用较高使得担保公司能以承受，甚至有些小中型担保公司因大量的代偿难以承担前期的诉讼费。笔者建议将法院指定的评估机构的权利转变成当事人的选择权，由法律指定多家有资质的评估机构并由当事人共同指定，指定不同意再由法院指定。

（三）加强担保公司内部反担保评估制度

在外部法律制度完善健全的同时，还应当加强担保公司自身的能力建设，特别是国有担保公司，因其本质的特殊性，更应当勤修内功，提高自身业务水平。担保风险的存在对于担保公司来说是必然存在的，然而如何降低此风险就是能力所在。建立一个完善的反担保资产评估部门和监督部门，前者负责担保业务开展中的反担保物的价值评估，出具的评估报告应经过风险部门审核，在后期担保业务发生代偿后就应当有资产监督部门对反担保物进行跟踪调查，根据市场要求和项目的担保风险作出应对措施。

参考文献：

车辉.对反担保法律适用问题的思考[J].法律适用，2006（08）.

（作者单位：贵州大学法学院）