呼之欲出的播放权

靖力 毛亚楠

2017年年底，广州知识产权法院对网易公司诉YY直播平台案的一纸判决，掀起了游戏直播界的巨大波澜，有人担心，游戏公司可能随时就侵权向直播平台发起诉讼，将引发游戏直播被诉侵权的浪潮。而音著协对花椒直播的维权行为，也预示着音乐直播将告别“免费使用”时代，逐渐走向“有偿使用”的时代。

对于新兴的直播行业来说，著作权的争议迟早会来，度过了野蛮生长的时期，直播行业面临法律制度的挑战，生存规则和经营生态势必发生一些变化。

直播平台面临著作权争议

2017年12月28日，易观数据发布的《中国移动直播市场季度盘点分析》显示，2017年第3季度，国内直播平台的规范化发展由政策监管向平台自律迈进，平台监管机制渐趋完善。在此背景之下，直播行业马太效应凸显，众主播开始呈现分化趋势，强者愈强，弱者愈弱。

在一些对版权保护严格的直播平台上，主播甚至断了“生活来源”，风光不再。比如“户外直播”的主播“兔头哥”的“出局”。

“兔头哥”是周杰伦旗下公司经营的电竞队伍JTeam的实况主播，在网络上以Twitch平台经营户外直播。2016年开始，他以“华语最新综合流行音乐电台”为名，在YouTube开直播，累积15万粉丝订阅其频道。在此过程中，他24小时直播方式播放音乐，还设置了动态歌词，音频变动画面，侧边还有聊天视窗，甚至将唱片封面也贴在影片上，吸引网友浏览、听音乐。10天就有高达10万订阅，13天收入15万元。尽管多次遭唱片公司检举，频道也遭停播，但他随即又另起新名称开张。最终于2016年6月，台湾唱片出版事业基金会对“兔头哥”的直播进行搜证，发现其至少侵权66首歌曲，并提交台湾警方，“兔头哥”只得黯然“下线”。

随后，“兔头哥”在脸书表示自己的中文音乐电台已在三个月前全部关闭，现在仅存两个无版权混音西洋电台都取得了授权，他为自己的侵权行为道歉，“做错事情没有理由，也没有借口，若因为我的不当作为而影响到他人，对于著作权与音乐版权有错误的观念与认知，我郑重道歉，并将全力配合相关法律程序与调查”。

“兔头哥”的经历表明，内容合法已然成为影响直播平台未来发展的重要因素，版权问题如同主播们的“悬顶之剑”，时刻决定着他们的生死。

著作权问题使主播丢掉工作

因版权问题而丢了工作的主播不少。游戏主播王思恩（化名）的失业，源于2014年YY直播平台与网易公司的那次版权纠纷案。

王思恩很擅长《梦幻西游2》这款游戏，2014年的时候，游戏直播刚刚兴起，王思恩进入直播领域，不久就辞掉了工作，成为了YY平台上的一名职业主播。

打赏与主播收入紧紧相连，主播会得到打赏中约30%的抽成。王思恩当时的月收入稳定在6000元左右，多时会达万元。可当王思恩的直播工作进行到第五个月时，他发现自己的账号频频被下线，直播总是被中止。随后，他接到通知，因被诉侵权，不得再继续直播这款游戏，王思恩的游戏主播事业由此终止。

也有敏感的主播已经意识到了版权问题的重要性，比如直播唱歌的B站up主“六道轮回”，当他被要求唱《九九八十一》这首歌时，他并没有马上就唱，而是先联系了原唱取得了翻唱的许可。但对更多的主播来说，他们要么不认同自身直播的版权问题，要么对版权的问题置若罔闻、我行我素。

比如，网易公司规定，不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》电脑版的游戏画面，否则网易公司有权采取暂时禁止登录、强制离线、封存账号等措施。一名主播反对说：“不要以为你在玩家守则里面硬塞进去一条规则就可以不让我们在YY直播了，我会拿出2000万人民币来聘请相关的律师团队用司法途径解决直播的问题。记住，你《梦幻西游》是一个收费游戏，并不是免费游戏，如果你是免费的游戏那么你完全可以指定这样的规则，但你《梦幻西游》是收点卡的，我只要花钱购买了你的点卡，你必须给我提供相应的服务。所有权是你网易的没错，但是只要你收了我点卡钱，那使用权就是我的。”

另一名游戏主播在接受媒体采访时也表示，“在操作游戏过程中，玩家创造了独特的故事和画面，不同玩家最终形成了不同的画面。因此，我觉得玩家在作品中是否应该享有一定的权利也是值得考虑的问题”。他坦言自己不曾考虑网络游戏版权的问题，“我没想过我打游戲进行直播是不是侵权，更没想过自己是不是在直播中享有著作权，我相信大多数主播都没考虑过。我感觉自己玩得还不错，就直播了”。

对此，龙珠首席执行官陈琦栋也有这样的疑问：游戏直播的主播花费财力和时间到达一定的等级，主播将打游戏的视频放到直播平台，游戏公司是否有权利以版权为由干涉甚至制止主播的直播？陈琦栋希望有关部门或者行业协会对游戏建立起管理制度，不要让游戏公司来随意支配。

网络主播大多没有自制内容的能力，他们必须依靠他人的内容才能获得更多的粉丝，其中就包括靠“瞬间播放”来获得流量。按照爱奇艺法律部高级法律顾问胡荟集针对网剧《秘果》被花椒直播侵权一案提出的概念，“瞬时播放是指网络直播平台不定时地播放视频网站的视频内容。以《秘果》为例，该剧在爱奇艺网站上播出时，一些网络直播平台的主播立即通过手机录制的形式进行直播，一边播放一边解说，还有的主播直接将涉案网剧的画面导入直播间”。

依靠“瞬间播放”，主播对热播剧进行口头解说，“或许更多时候，连口水都免了，观众会看得更舒服”，“目的都是在于吸引粉丝，最终获得点赞，至少对于涉事的主播们而言是如此”。

有主播颇为无奈地发声，“现在流量难引，一些主播通过这样的方式来引流和吸关注，也说明了直播主播的大淘汰已经是一个进行时了”。而对于众多主播来说，如果连唱歌都不在技能范围内，就会陷入无法直播的窘境。

现今避免侵权主要靠平台自律

据《方圆》记者了解，当前主播和直播平台之间的关系主要有三种模式，一是签约模式：平台与网络主播签订了劳动或劳务合同，主播为该平台服务，平台则向其支付一定劳动或劳务报酬，在这种雇佣关系下双方主要适用劳动法。如果主播个人出现了侵权等违法行为，则作为雇主的直播平台，应就此承担连带法律责任。二是合作模式：主播与平台双方形成一种相对自由的合作契约模式，双方共享收益，共担风险。在这种模式下，双方应按照合同法明确各自的权利与义务。如果网络主播存在侵权行为，应当由主播个人或者派出经纪公司承担侵权责任，平台承担相应的合同责任。三是会员模式：在这种模式下，网络主播和平台的关系更加松散，網络主播仅仅作为平台的会员上传视频，内容由其个人或派出经纪公司自行决定；平台如果对于主播所播出的非法内容放任自流，则应承担相应的审核和监管责任。

在这三种模式中，后两种无疑是占据多数的，平台并不会为多数主播承担相应的责任，在平台、公会（经纪公司）和主播三者的关系中，主播无疑是弱势的。比如虎牙直播就规定：主播承诺通过虎牙平台实施的行为或提供的服务合法、不侵犯第三人的合法权益；主播承诺已通过合法渠道获得游戏软件或视频内容等全部直播及解说所需内容，并有权使用上述内容进行直播、录制等行为；主播承诺与虎牙开展本协议约定的合作的行为不会侵犯任何第三方的合法权益。如果主播对第三方的侵权行为或违约行为导致虎牙面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致虎牙遭受损失，主播应当采取适当的措施，保证虎牙免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）虎牙所受的损失。在该等情形下，虎牙就其因此所受损失保留向主播索赔的权利。

也就是说，一旦主播因为侵犯第三方的权利而被追究时，直播平台的责任就转嫁到了主播身上。但北京智霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问赵占领在接受采访时认为，“通常情况下，平台与主播之间并不签订劳动合同，而只是签订普通的合作协议，约定主播的直播频次、时长、内容等。因此，主播的行为不是职务行为。但按照侵权责任法，在接到他人侵权通知时，平台应当及时通过删除视频、断开链接等措施制止主播的侵权行为。如果平台对主播的侵权行为属于‘明知或‘应知，就应该直接承担侵权责任”。

面对不时出现的版权纠纷，网络直播平台一般都会对直播内容进行审查和监管。但事实上，这种监管显然无法全面实现，某直播平台的公关经理就说：“如果要求每款在平台上直播的游戏都取得授权，我想这几乎是不可能的事情。据我所知，就现在几个比较流行的大型网络游戏而言，还有很多直播平台没有取得授权，因为这件事一直没有得到直播平台或者游戏开发商的重视。此外，还有一个原因，如今几乎每周都有新的网络游戏上线，主播们喜欢尝鲜也许就开始直播，而直播平台也许根本察觉不到。”

与著作权人合作是一个办法

为避免这种连带责任，更为主动和积极的方式是，直播平台可以通过合作的方式来获得授权，试图从根本上解决问题。“虽然侵权问题依然严重，但可喜的是，现在一些直播平台积极跟原始版权方洽谈，进行版权方面的合作。希望各家平台在推自己主播的时候，同时加强跟上游的版权方的合作，形成共赢。”北京冠勇科技董事长兼总经理吴冠勇说。

据《方圆》记者了解，一些直播平台，例如斗鱼直播平台已经开始与游戏版权人的合作，能够很好地规避版权上的纠纷问题，这同时也给网络主播的工作解决了后顾之忧。

从长远来看，自制内容、自有IP的开发是网络平台的最终出路。从2017年开始，各平台全力引导主播向自有IP角度衍生。斗鱼直播的法务总监邓扬就曾向媒体表示，“斗鱼直播还有教授日语、绘画、古典乐器弹奏、陶艺、女工、模型组装等内容，意欲成为互联网行业最具版权价值的视频内容生产者”。

网络平台还可以与主流媒体合作，对古老IP进行直播“复活”。比如光明网与斗鱼等直播平台合作推出了30场“致敬非遗”的网络直播，观看总人数约3000万人次。陌陌则推出了非物质文化遗产直播专场，展示了核雕项目传人马宁、古彩戏法传人田学明、口技项目传人方浩然3位大师级艺术家的非凡技艺。

2017年5月9日YY首次上线非物质文明遗产项目面塑直播，获得了40余万名网友的围观，此后逐渐培养了一大批专注非遗直播的主播和粉丝群体。YY平台还做了鸬鹚捕鱼技艺的直播，主播阿海是此项技艺的传承人，谈及此次直播的经历，阿海说“许多城市里的人都很向往农村生活，我直播的时候有些网友说20多年没见过鸬鹚，不知道这是什么动物，多数还以为是鸭子。也有网友说只在动物园里看到过鸬鹚，其实那都是淘汰下来的。这次直播吸引了大批观众，也表明了传统技艺在直播平台上的价值。今后我会一直在YY上开直播，给大家展现鸬鹚捕鱼的日常，展现我们渔家人的日常，更重要的是，希望更多年轻人通过直播了解鸬鹚捕鱼这类濒临消失的传统技艺，并将它们更好地传承下去。”

酷狗直播则采取了先审核后直播的方式，致力于音乐原创和直播领域的深耕，“表演者在这个平台上是有门槛的，但这个门槛又不像选秀或给唱片公司投稿那么高。有才华的音乐人可以自己创作、演唱，酷狗直播作为平台所做的就是通过大数据和算法将这些作品精准推送给观众，并以现金补贴方式给入驻的表演者一些扶持，帮助他们打造数字专辑，慢慢沉淀和积累受众，开拓自己的音乐事业”。根据酷狗直播CEO谢欢的介绍，在激烈的直播竞争中，主打强音乐属性，在传统音乐产业模式之外，酷狗直播基于粉丝经济的“直播+数字专辑销售”模式，打通TME生态闭环，为音乐人提供从音乐制作、发行、推广、销售到粉丝运营等一系列服务。通过这样的模式，酷狗直播目前的累计注册直播歌手达42万，已有295位歌手通过直播获得2.2亿元收入。

“直播+”已经成为直播平台当下非常重要的模式，在这种模式下，直播成为连接其他社会各业的纽带。1月18日中国演出行业协会网络表演（直播）分会发起“青禾计划”，此计划就是为了响应党中央“精准扶贫”的号召，欢聚时代、六间房、虎牙直播、一下科技、花椒直播5家网络直播平台分别与山西省永和县、临县、岚县、方山县以及陕西省子洲县结成对口关系，签署帮扶协议，采用“直播+农村电商”“直播+文化扶贫”“直播+特色文旅”“直播+教育”等多种方式，推动贫困地区产业扶贫发展进程。YY平台作为行业中“直播+电商”的领先探索者，一直在尝试使用平台强大的直播能力进行产品传播，帮助电商供需双方建立联系，此次扶贫，对农村电商的直播探索也是一次深入的尝试。

从内容复制到内容的生产，网络直播逐渐摆脱在内容上对他人的依附，新的直播内容和直播模式，是网络主播新的挑战，新IP的制造和衍生对主播提出了更高的要求。在版权和竞争的压力下，原来的无序甚至侵权已经没有了存在的基础，自制内容是平台和主播未来最好的选择。

呼之欲出的播放权

2017年年底，国务院法制办将国家版权局提交的《著作权法（修订草案送审稿）》在相关领域定向征求意见，在最新的送审稿中，现行著作权法关于广播权和放映权的规定被删除，取而代之的是“播放权”的规定，并将“播放权”界定为“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。中山大学法学院教授李扬认为，“这样一来，网络直播和网络定时播放等随着互联网技术进步而新出现的作品传播方式便都将落入‘播放权的控制范围之内”。李扬说，因为目前著作权法修改尚未完成，“播放权”还没有成为著作权人一项法定权利，所以目前的直播侵权行为只能用“著作权人享有的其他权利”来控制，比如网易公司诉YY直播一案。

为什么可以将游戏主播直播游戏画面的行为归结为“播放行为”？李扬解释称，游戏主播通过信息网络在直播平台开设的直播间直播游戏画面的行为由三部分组成：一是“玩游戏”的行为；二是通过信息网络向公众传播游戏画面；三是进行解说，包括与观众进行文字或者表情互动；这三种行为综合起来看，都是以让观众同时收看游戏画面为目的，完全符合播放行为的本质特征。

其中可能让人费解的是，游戏主播“玩游戏”的行为怎么会是播放行为？其实这也不难理解。游戏作品作为类电影作品与一般电影作品和类电影作品相比存在两个不同：一是游戏主线虽然较为固定，但呈现给观众的游戏具体细节和画面包含了很多种可能性，可能随着不同主体的播放行为发生改变，不像一般电影作品和类电影作品那样，剧情和画面预先设定，呈现给观众的剧情和画面不会由于播放行为而发生改变；二是丰富的游戏作品内容通过计算机程序固定，虽然也可以借助机器设备自动播放方式呈现给观众，但一般的情形是，除了借助机器设备之外，还必须依赖游戏主播“玩游戏”的行为才能呈现给观众。游戏主播在直播间里“玩游戏”并配以解说向观众直播游戏画面的行为，属于一种与通过计算机程序创作的游戏作品特点相适应的特别播放方式。

“有人认为，游戏直播有主播的创作在里面，所以著作权也有主播的‘一份，其实不然。”李扬表示，游戏主播从直播开始到结束除了将游戏开发者预设的游戏画面传播给观众之外，并未创作出任何新的游戏画面，在游戏画面传播给观众的过程中，尽管有些主播加入了解说，甚至以颜值、独特的口音和幽默的表述等表现出的个人魅力以吸引观众眼球，但都只是起到锦上添花的作用，核心部分依旧是展示游戏本身的画面、剧情、音效、人物形象以及各种关卡设置和操作技能。“很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素。”

而且，游戏主播通过直播平台进行游戏直播的行为，严重涉及了著作权人的利益。李扬认为，目前，未经游戏作品著作权人授权的游戏直播平台和游戏主播相互合作开展游戏直播，通过贩卖虚拟设备、表情包、赞赏等各种方式获取了巨额利润，严重阻碍了大型游戏开发者进入游戏直播市场的机会，挤压了已经进入游戏直播市场的大型游戏开发者的市场份额。

也有专家认为，直播行为是否一定涉及侵权，还需“具体情况具体分析”。

1月20日，在清华大学举行的“网络游戏产业法律问题研讨会”上，北京大学法学教授张平指出，网络直播涉及到了4个主体：软件游戏的开发者、直播平台、游戏玩家和主播。游戏软件可能涉及到整体的著作权，“我们是欣赏游戏软件本身还是欣赏它的竞技的状态？直播中最吸引大家的主要还是游戏玩家，如果玩家也有著作权的贡献，那他是不是表演者呢？”这都是要考虑的问题。

张平认为，不能笼统地分析游戏直播画面有没有著作权，而要将不同的画面进行分类。“比如炸弹爆炸了，在哪爆炸，把谁炸死了，这个画面是即兴生成的。其中有软件开发者贡献的元素，也有玩家自行操控的元素。假如说这个画面定格有作品性，那么应该是软件开发者和玩家共同创作的。还有一种情况，游戏画面基本是游戏软件已经设立好的美术图案，那就是游戏软件开发者贡献了更多创作。”

华东政法大学法学教授王迁也发表了类似看法。针对网络游戏画面类型与直播的合理使用认定问题，王迁指出，有的游戏会中间插入一段完全像电影一样的东西，不需要用户打游戏，只需要用户看这段画面就行了，这种画面严格来说就是一个电影作品，但像打斗类的游戏，虽然画面很精美，但用户观看的主要目的是看用户之间的打斗策略。如果在电影院中对正在播放的电影进行直播，毫无疑问会构成侵权，但如果直播了两个人打游戏的画面，那受众也没有太大的兴趣看游戏画面本身，这样的使用更多具有转换性。

王迁提出，网络游戏当中的连续画面是否可以被認定为作品要分情况来讨论，如果是进行电影直播，直播本身就是电影作品的主要市场，未经许可的直播会侵占这一市场。但网络游戏不同，其主要目的是吸引用户去玩，所以直播和网络游戏的主要市场并不形成明显的冲突。