论民间法结构于司法过程的方式

高中意 王虹

摘要：在交往行动理论视野下，司法被认为是理性的、规范的沟通平台，也被理解为主体沟通的过程。民间法结构于司法过程主要有三种具体方式，即作为司法裁判的规范依据、作为理解案件事实的社会依据、作为评价裁判结果公正性的参考材料。民间法结构于司法过程，是以其与国家法实现良性互动为前提的，要实现此种意义上的良性互动，就必须使二者在制度上相互支援，在功能上相互补充，在实现价值理念上相互协同。关注民间法结构于司法过程的具体方式，不仅能为当下的司法改革提供多元化的思路，也能扩展民间法自身的成长空间，进而丰富社会的制度实践。

关键词：民间法；司法过程；交往行动理论；国家法

民间法作为与国家法相对的规范体系，它在社会中常常以“活法”“行动中的法”的形式存在，因此，不管是否承认“民间法”这一概念，它都在社会中发挥着实际的效用。但民间法的作用也需通过一定的路径实现，“事实上，民间规范的研究目的，大致有两个路向：其一是把民间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进入国家正式法律体制中；其二是把民间规范导入到司法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中”。所以，把民间法导入到司法活动中，也必须通过一定的具体路径实现。现有的研究主要是以国家法为中心，强调民间法作为一种规范体系辅助国家法而能适用于司法，并且大都是作为裁判依据适用于司法，此处的司法活动是围绕纠纷解决而展开的，民间法适用于司法也是为使纠纷得到充分解决。而在交往行动理论视野下，纠纷是因为社会主体之间交往失败而产生，为使纠纷得以有效解决，就需纠纷双方进行商谈，以使冲突的交往恢复到平和状态，司法的介入主要就是为纠纷双方进行进一步交往提供一个规范的平台。交往理性保障着上述交往的顺利展开，而且交往理性不同于工具理性，它是一种全面的理性。所以，在一定程度上，现代司法是一种全面理性规范的权利沟通平台。本文也正是在交往行动理论的视角下重新审视现代司法，并在此意义上探讨民间法结构于司法过程的方式。

一、民间法与司法过程

民间法是与国家法相对照的一个概念，“可以这样界定民间法：民间法是国家法的对称，是国家法之外，用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统”。民间法导入到司法活动，也是为了实现其进行社会控制和社会秩序构造的功能，它的此种功能使得社会中存在不同的规范系统，也使得民间法生成之后能进一步作用于社会。虽然根据不同的理论。对民间法进入司法的正当性有不同的理解，但是这些理论所得出的理解，都是在民间法外部视角下对其进入司法的一种证成。事物相对于主体具有价值，主要是因为主体对该事物产生了需求，且不论此需求是否具有可替代性，但还因为该事物本身是具有被主体所需求的某种特性。因此，我们还应该从民间法自身寻求其进入司法的正当性。民间法自身的正当性也就是它自身所具有的被社会所需求的某种品质，即它是一种能进行社会控制和社会秩序构造的规范体系，要知道法律规定对主体需要的满足状况是法律效力在实体上的逻辑根据，民间法也不例外。民间法在实现社会控制和社会秩序构造中，不可能只是靠一种静态的规范体系来完成，它是随着司法过程的展开而不断地通过各种具体路径实现，进而使其结构于国家法的正式秩序中，并且，它在司法过程的不同阶段以不同的形式出现。故此，民间法导入到司法中的“司法”应理解为“司法过程”，正如庞德指出的，通过司法过程适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现法律所承认的某些利益，进而实现法律的秩序目的，也即实现了法律的社会控制。

同时，在交往行动理论下，纠纷的产生是社会主体之间交往失败的结果，为使纠纷得以有效解决，最根本的就是要为纠纷双方创造一个继续进行沟通的平台。此时，纠纷双方已经处于交往失败的状态，他们之间很难通过理性地沟通达成新的共识，就必须提供一个第三方的纠纷解决平台，也即第三方的理性沟通平台。司法是一种全面理性规范的沟通平台，纠纷双方在此平台上继续进行理性沟通，此时的沟通不是一次性就能完成的，是需要纠纷双方主体不断运用他们之间的理性进行反复地沟通，以使原有的交往失败回复到正常状态。在司法这个全面理性规范沟通平台下，纠纷双方通过理性沟通解决纠纷是一个动态过程，甚至是反复的过程。也正是在交往行动理论的视角下，我们把民间法所进入司法领域中的“司法”理解为“司法过程”，强调运用商谈、沟通解决纠纷的过程性、动态性。从交往理性自身的特点出发，也应当突出司法的过程性。交往理性是言语性的且开放、可误的，主体间的言语沟通必然是一个反复的、双向互动的过程，此时的沟通是为了使原有的交往失败恢复到正常状态，双方是在处于一个紧张状态下进行沟通，任何共识的达成都必然要求有一个充分的沟通过程。同时，沟通是开放、可误的，当新的证据、案件事实或是新的科学技术的出现，会使原有的沟通无法成立，甚至是推翻已经达成的共识，这也就会使双方的沟通呈现一个反复的样态。

此外，民间法是“结构于”而不是“适用于”司法过程。“结构”意指组成整体的各部分的搭配和安排。把民间法理解为结构于司法过程，是在交往行动理论的视角下，对民间法在司法领域发挥作用的一个新的定位。“结构于”是从内部视角强调民间法不是从外部對司法的一种支援，而是在社会主体日常交往中生成的一种规范体系，并在主体间产生交往失败时，促使主体间的进一步交往，以使社会秩序回复到平和状态。民间法自身的特性决定了它是“结构于”而不是“适用于”司法过程。民间法自其产生之时，它就是结构于社会主体交往中，当社会主体在交往过程中出现失败的情形，民间法作为社会的一种内部规范体系，它应当也可以作为纠纷双方处理交往失败的一个备选的选项。因此，不仅地方立法具有日常生活取向，司法也能在日常生活中获得资源。民间法也是在社会主体相互交往中自觉或不自觉逐步达成的一种社会共识，而纠纷的解决依赖于社会主体通过不断地沟通、商谈达成新的共识，民间法有助于社会主体间在已有的共识上达成新共识，此时的民间法必须结构于社会主体间的交往中。所有的这些民间法特性，都决定了它能够结构于现代司法所构造的理性沟通平台中，以这样的一种方式促使社会主体间的理性沟通，不断化解社会主体间的纠纷，最终实现其进行社会控制和社会秩序构造的功能。因此，有必要在交往行动理论视角下，对民间法结构于司法过程的方式进行进一步探索，我们为此做了如下的初步梳理。

二、作为司法裁判的规范依据

民间法作为司法裁判的规范依据，并不是指民间法可以绕过国家法而直接适用于司法裁判中，它必须是在国家法出现“缺位”时发挥作用。根据制度供给理论，制度供给不仅受需求与收益成本的影响，而且“在更大程度上受制于权力中心在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力和意愿”，此时国家法的缺位，使得其不得不“让位”，这就为民间法的“补位”提供了空间。具体而言，裁判者或是纠纷双方在寻求不到能公平、合理解决纠纷的国家法规范基础上，对民间法在司法领域的一种补位适用。作为区别于社会纠纷解决机制与私人纠纷解决机制的国家纠纷解决机制的司法，它所援用的裁判依据主要是国家法，这是它相较于其他纠纷解决机制的一个重要的优势方面。正是因为在司法过程中，国家作为第三方的介入以及国家法作为裁判的规范依据，使得司法更具权威性，进而使纠纷双方愿意通过司法途径解决纠纷，同时也能够帮助纠纷双方有效地解决纠纷。司法过程的特性，决定了民间法只能够作为国家法的补位规范适用。此外，民间法自身的特性，也使得其不得于繞过国家法而直接作为司法裁判的规范依据。一方面，纠纷双方运用司法解决彼此之间的纠纷，往往是在利用其他纠纷解决机制难以解决纠纷后，而这些纠纷往往是以民间法作为裁判依据的，如果在之后的司法过程中仍然运用民间法作为裁判依据，那么就会出现裁判依据重叠适用的情况，这无益于纠纷的高效解决；另一方面，民间法往往没有实现对社会主体权利义务的完整分配，也通常没有国家强制力作为后盾，民间法避开国家法进行适用，就可能出现不公平或是得不到当事人遵守的状态。即使是民间法补位适用于司法过程，这些适用的民间规范也必须具有活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性、合理性的特征。所以，民间法在司法过程中，是在国家法出现缺位时对其进行的一种补位适用。

以上只是在一般意义上理解作为司法裁判的规范依据的民间法，我们还必须在交往行动理论视角下，对民间法结构于司法过程的这一具体方式进行理解、阐释。上文也提及到，在交往行动理论的视野下，司法被认为是理性沟通的平台，而在司法过程中主要是国家法发挥作用，为什么在国家法适用于司法过程后还需要民间法结构于司法过程？首先就必须从国家法适用于司法过程的缺憾说起。正如哈贝马斯所言，判决应该既是正确的，同时又是自洽的，但在司法实践中，没有民间法的支援，通过法律常常难以实现判决的正确与自洽。此种意义上的缺憾，主要是国家法对理性沟通平台的制度供给不足，进而导致纠纷双方在此平台上很难进行持续的沟通，形成新的共识；另外一种情况是国家法对司法沟通平台提供了充足的制度选项，但这些制度选项本身与纠纷双方的交往失败之间存在着某种内在的紧张，使得国家法不能在司法沟通平台上促成主体间的理性沟通、商谈。我们把第一种情况下的国家法的缺憾称为“规范上的缺位”，把第二种情况下的国家法缺憾称为“效用上的缺位”，国家法在规范上的缺位与在效用上的缺位，都为民间法结构于司法过程提供了空间与可能性。

对于以上国家法两种不同的缺位，民间法通过结构于司法过程对它们进行补位适用。当纠纷双方在司法沟通平台上，因为缺乏国家法的规范指引而难以恢复失败的交往时，社会主体或司法裁判者可以从社会中寻求自生自发的民间规范作为继续交往的规范依据，即纠纷双方可以援用民间法作为自身权利主张的规范依据，司法裁判者也可以以民间法为规范依据作出裁判。通过一系列的规范进行编织的沟通平台，司法才可能是理性的、规范的平台，不管是国家法规范，还是民间法规范，它们都是从社会生活中经过不断的总结、提炼而成的规则体系，是社会理性或国家理性的集中体现，以这样具有理性特质的规范结构于司法过程，才利于主体间的理性沟通。然而，民间法所凝聚的理性与国家法所蕴含的理性具有质的不同。民间法的理性是其“凝聚”所成的理性，而国家法的理性是“蕴含”于国家法之中的。民间法是逐步在社会主体间的日常交往中形成的规范体系，它更多是在人们互动交往中自发生成的；国家法虽然在一定程度上也是考量了社会主体的需求，体现了社会整体的理性，但国家法所蕴含的理性大都是由立法机关经过筛选的理性，经过筛选、加工后的理性，不一定是社会理性最“纯真”的体现，它已经成为了国家理性，它更可能与社会理性构成内在的紧张状态。交往理性有一个很重的特点就是主体间性，强调主体间在交流、沟通中的积极性，纠纷主体的自身的理性对于双方展开沟通必然会产生重大影响，如果司法的沟通平台仅仅把国家法作为规范依据就使得主体间的沟通难以有效进行。而民间法本是社会理性的体现，它来源于社会主体间的交往活动，与纠纷主体间的理性具有天然的契合性，在司法过程中，以它作为国家法的补位适用规范，有利于消除纠纷主体间与国家法存在的某种冲突状态，为他们进一步开展沟通提供更具规范性、更合理的平台。

三、作为理解案件事实的社会依据

任何纠纷的产生都是基于一定的社会事实，纠纷双方的交往失败，也是在一定社会情景下发生的。正因为案件的事实是在基于特定社会背景发生的，纠纷主体间的一系列权利主张也是与社会生活情境密切相关。例如，在电影《秋菊打官司》中，主人翁秋菊与村长的纠纷通过国家正式法律制度解决了（程序意义上的解决），但秋菊要的“说法”却没能在正式法律制度中获得。因而解决社会具体的纠纷，不仅要运用国家正式法律制度，还要在必要时适当考虑民间法因素，只有这样才能真正做到“案结事了”。在司法过程中，裁判者就不得不从社会生活的具体情境中，寻求双方主体权利主张的正当性，同时，双方主体往往也是从社会具体的情境中论证他们所主张的权利的正当性。只有他们彼此之间的权利主张不断被证明成立，并以此来推动司法过程的开展，这才能真正体现为权利而沟通的现代司法的样态。交往理性所具有的言语性的特点，也是在权利沟通中必不可少的，纠纷主体间的言语往往承载着他们的权利诉求，通过言语的交流推进司法过程，以恢复失败的交往。而且主体间的言语表达，也使得他们的权利主张与社会特定事实或具体案件的事实具有了某种勾连，正是因为此种勾连使得权利主张的正当性得以证明。

民间法作为理解案件事实的社会依据时，是怎样结构于司法过程？民间法为纠纷主体理解案件事实提供某种基准。因为不同的主体对特定的事物往往有不同的理解，他们生活的社会环境、成长经历等决定了此种不同理解的发生，此种不同的“前理解”是难以通过简单的说理而变更。特别是在纠纷双方交往失败，对特定的事实发生争议时，这些不同理解的差异更大，容易形成“公说公有理，婆说婆有理”的局面，不利于司法过程地推进。在交往理性视野下，强调通过主体间的言语互动而不断消除分歧，但是还必须对主体间的分歧、不同理解有一个评判的基准，只有不断在案件事实与评判基准的对照中，证成或证伪案件的事实，才能推进双方的理性沟通，而民间法就是作为这么一个基本的评判标准而结构于司法过程。当然，这并不是说民间法是案件事实真伪的唯一评判标准，因为大部分案件事实，还是主要依靠各类证据对事实进行判断。但这并不能否认民间法作为理解案件事实的社会依据的价值。在我国社会转型时期，各类矛盾突出、社会纠纷剧增，法院常常是处于“案多人少”局面；即使是案件得到了国家司法的处理，但经常出现“案结事不了”的情形。如何破解这样的时代难题？通过民间法结构于司法过程就是一个较优的选项，这也是民间法相较于国家法所具有的一个突出的特点。

具体而言，就是通过民间法结构于司法过程，因而使主体间在司法沟通平台上的沟通，对某些案件或者是某些具体案件的事实具有一个良好的过滤作用。一方面，民間法结构于司法过程，作为案件事实的一个评判基准，能阻却相当一部分案件进入到国家司法过程中来，特别是我国在实行立案登记制后，更加需要一种有效的机制对一部分案件进行阻隔，防止它们进入到诉讼中来。立案登记制实则是从以前的“先审查、后立案”变为“先立案、后审查”。立案后的审查有时需要借助于民间法的因素，而且审查后排出司法程序的纠纷也往往需要通过民间法予以解决。这并不是说就不处理这些案件了，而是通过其他一些方式处理这些案件。通过此种诉讼分流机制的创建，也有利于构建多元的权利沟通平台，使其他纠纷平台能够协助司法沟通平台发挥作用，就比如庭前调解、庭前和解等都是其他一些在司法沟通平台上创建的新的沟通平台。庭前调解、庭前和解常常是需要援引民间规范作为此时的规范依据。另一方面，对于一些疑难、重大的案件，即使是它们进入了诉讼阶段，有时也需要通过民间法对一些案件事实进行快速地认定、理解。譬如在依据公平原则对纠纷双方主体的责任进行分配时，就需要充分考虑到案件事实发生的具体社会情景，甚至是参考以往的相类似的案件裁判结果，也正是以往的相类似的案件裁判结果可以参考，那么纠纷主体在陈述案件事实、表达自我权利时，就有了一个大致的预判，使他们提出的事实更具针对性，进而促使主体间的高效沟通。

四、作为评价裁判结果公正性的参考材料

交往的失败促使纠纷双方在全面理性的司法沟通平台上，经过恢复沟通、交流达成新的共识，案件裁判结果就是纠纷双方在司法裁判者主持下达成的某种新的共识，按照此逻辑，纠纷双方应该是充分信服他们所达成的新共识。在实际的司法过程中，裁判结果的作出或者是纠纷双方新的共识的达成，都受着诸多因素的制约。即使强调纠纷双方的沟通、商谈在司法过程中的重要性，但一些外在的因素的介入，会使得他们的此种沟通对裁判结果的影响变得很小，特别是一些非法因素的介入更是能够导致司法过程的转向，比如舆论的误导、裁判者的腐败、程序违法等等。即使是通过纠纷双方沟通而产生的裁判结果或共识，也需要进行一定的公正性评判，但我们这里主要谈的是一种广义上的公正性评判，即公正性的预判，以期通过此种公正性的预判，制约纠纷主体沟通中一些非法因素的不当介入，进而使主体间的沟通是充分有效的，在此维度上才能真正解决“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”。而且，我们这里主要也是讨论民间法结构于司法过程，作为评价裁判结果公正性的参考材料，是如何制约或影响裁判者，进而在最大程度上保障司法裁判结果的公正性。虽然影响司法的因素很多，但民间法结构于司法过程对裁判者能够产生较大的影响，而对于舆论、程序违法等因素产生的影响极为有限，所以这里不做过多的展开。

然而，结构于司法过程的民间法，是怎样作为评价裁判结果公正性的参考材料而制约裁判者裁量权？纠纷双方在司法沟通平台的交流，是在裁判者的主持下进行的，甚至在具有职权主义取向的我国司法实践中，裁判者在一定程度上主导了裁判结果的作出。因此，对裁判者裁量权的合理、正当的规制、限制是保证公正性裁判结果的关键所在。一方面，民间法结构于司法过程，虽然不是司法过程的主要规范依据，但在主体间的沟通过程中，能够潜移默化地结构于诉讼过程的方方面面，最关键的是民间法往往凝聚了社会的基本共识，它是社会基本价值观的制度升华。而民间法规范体系内蕴含了社会诸多的价值认同，这些价值认同已经是社会所认可了的，社会主体或多或少也对这些基本的价值理念、共识有了一定的认同，进而形成内心的某种确认，并以此自觉或不自觉地指导他们的行为。在司法过程中，纠纷双方与裁判者所具有的这些相类似的被民间法所凝聚的基本价值理念、共识，也指导着他们的诉讼行为的作出；如果社会每一个主体对这样的基本价值理念、共识的认识大致相同，这就会对裁判者的行为形成有效的规制，使得他们的行为必须是符合最基本的社会公平正义理念。

另一方面，有一些案件的一些事实问题涉及到十分专业的技术领域，特别是在科学技术飞速发展的今天，新的技术领域、新的技术成果不断涌现，但因为这些新的技术刚刚出现，而并没有充分的国家法对于这些新的技术予以规制或保护，裁判者或纠纷当事人如果援引国家法，势必会导致不合理的裁判或使主体间的沟通无法进行下去，那么不得不借助于民间法来理解这些新的技术、新的领域，民间法甚至可以成为实现“技术治理”的一个合理选项。虽然整体上民间法的生成需要一个较长的历史时期，但因为民间法植根于社会生活，它能够在这些技术处于萌芽状态时就对它们有了“制度的供给感”，实际上此种“制度的供给感”也是这些新的技术、新的领域的“制度的需求感”。因为这些领域的发展趋势不明确，追求稳定的国家法难以回应这些领域的“制度的需求感”。这就促使了民间法的产生，最集中的体现就是社会中一系列的行业规范、技术标准等等。裁判者在处理专业性的案件时，首先必须对这些案件所涉及的一系列技术性事项有一个大致的判断，而在没有或没有充分的国家法涉及到这些新兴技术领域时，裁判者就有必要通过行业规范、技术标准等具体民间规则对这些技术做一个基本的判断、理解，以期得出合理、公正的裁判。

五、结语

民间法结构于司法过程的这三种具体方式的实现，是以民间法与国家法的良性互动为前提，使二者在制度上相互支援，在功能上相互补充，在实现价值理念上相互协同。最终通过民间法与国家法良性互动，民间法结构于司法过程，实现纠纷当事人为权利而沟通的目标。更重要的是，纠纷当事人通过积极的沟通可以缓解他们之间以及他们与社会之间的紧张状态，因为沟通在本质上就是主体间权利的表达，而在某种程度上，现代社会的权利来源于主体间的商谈，来源于主体间的认可，规范的适用只是为了整台主体间的权利表达。特别是民间法来源于社会主体的交往活动中，它更加有利于整合纠纷主体间的权利表达，促使他们达成新的共识，缓解社会矛盾，进而对社会秩序进行构造，并在交往行动中产生“社会空间”。同时，通过沟通、商谈解决纠纷，注重纠纷主体的权利表达，有助于在司法过程中发挥纠纷主体解决矛盾的自主性，而民间法也是社会主体在日常交往中的权利表达的体现，把民间法结构于司法过程，从本质上讲是把民间法结构于社会主体间的权利表达过程。因此，社会就是通过此种权利表达，实现社会秩序的新的构造和社会秩序的规范控制，在此语境下的社会秩序的新的构造与社会秩序的规范控制，是社会治理与社会自治的前提性条件。并且，在此过程中，社会主体通过民间法以及司法沟通平台使权利得以充分表达，这有益于发挥社会主体自治的自觉性，我们把这样的自觉性称为社会自治的“主体自觉性”，并以主体自觉性实现国家权力与社会自治的勾连、整合，而通过民间法结构于司法过程，把国家权力转化为社会自治的主体自觉性，实现司法对社会治理的权利供给。