试析美国国会在外国投资委员会演变中的作用①

中南财经政法大学哲学院 刘建华 许博

金融危机后中美战略竞争加剧，美国政府强化对日益增多的中国在美投资的安全审查，从奥巴马时期华为子公司收购三叶受阻到特朗普上台后蚂蚁金服放弃收购速汇金，一桩桩被制止的投资案表明美国越来越强调经济安全，对华防范不断加深，而这其中无不有国会的身影闪现。美国外国投资委员会的投资监察机制为何？美国国会对外资委员会又有何种影响？随着中国企业“走出去”的步伐不断加快，中国应如何应对美国打着“国家安全”旗号的投资保护主义？这些问题成为中企对外投资迫切需要解决的课题。现有研究多从法学角度探讨美国外资监管机制。本文在简要概述美国外国投资委员会设立原因、成员构成及工作流程的基础上，基于美国国会立法议案、听证会和案例材料，对国会在投资委员会演变中的作用进行考察，并尝试提出应对建议。

1 美国外国投资委员会的概况

1.1 设立原因

美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States 简称CFIUS）是负责审查可能威胁到国家安全的所有外国在美投资活动包括兼并（merger）、收购（acquisition）、并购（takeover）在内的跨部门委员会(Daniel B. Pickard et al.，The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)Handbook，article of Wiley Rein，April 24，2017)。其设立的主要目的在于维护国家安全，防止涉及国家关键技术、关键基础设施以及国土安全的企业被外国个人、公司甚至政府所控制。CFIUS在行使其职能时需综合两方面的因素：一方面委员会的工作不应为外国投资者的正常投资设置不必要的障碍；另一方面，委员会需控制日益增多的投资领域中可能存在的安全风险。正如《外国投资和国家安全法案》所言：“CFIUS的目标就是在确保国家安全的同时增进外国投资，创造更多就业机会，保持良好的就业率(Preamble to the Foreign Investment and National Security Act of 2007 (“FINSA”))。”

1.2 成员构成

CFIUS由美国财政部主持，委员会成员来自以下九个部门，分别为美国财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室和科学与技术政策办公室。此外还有五个政府机关可以视情况加入，监督CFIUS的活动并向总统汇报，分别为管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会和国土安全委员会。国家情报总监与劳工部长是CFIUS不具投票权的当然成员（ex-officio members），其具体角色由委员会相关法律法规确定(参见美国财政部网站https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfiusmembers.aspx.)。总统还可以依据所审查案例的具体情况指派其他成员加入委员会的工作(James K. Jackson，“The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)”，October 11，2017，Report of Congressional Research Service，p.14.)。

1.3 工作流程

CFIUS的外资审查过程包括一个非正式阶段和三个正式阶段：国家安全评估（National Security Review）、国家安全调查（National Security Investigation）和总统决定（Presidential Determination）。

在非正式阶段，当事方可以事先向CFIUS咨询或提交通报草案，委员会收到通报材料后，秘书长将检查材料是否完整且满足相关要求。如果材料规范完整，秘书长将把通报材料分发给委员会全体成员。在下一个工作日开始，进入为期30天的国家安全评估阶段。

在国家安全评估阶段，委员会成员将审查相关交易，以便确认并妥善处理交易中出现的国家安全问题。如有必要，委员会将要求财政部向交易方索取额外信息。当事方必须在要求的3个工作日内对此类后续请求做出响应(参见美国财政部网站https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Pages/cfius-overview.aspx.)。国家情报总监需要在收到通报材料的20天内对有威胁的并购活动进行彻底分析，尤其要重点审查涉及外国政府的非常规交易，在审查过程中也要综合其他情报机构的信息和意见。

交易案在第一阶段审查表明以下三种情况至少存在一种时进入为期45天的国家安全调查阶段，即CFIUS确认并购交易将损害美国国家安全且这种损害无法在评估阶段或之前缓解；外国投资者被外国政府所控制；投资交易将导致关键基础设施被外国个人所控制，并对国家安全造成无法缓解的损害。在调查过程中，CFIUS可以授权某些机构同当事方协商、实施国家安全威胁缓解协定，此类协定基于交易风险评估结果而制定。在得出调查结论或者45天的调查期满后，委员会可以决定是否向总统提出处理意见。

在总统决定阶段，总统需在15天内对进入此阶段的交易案件进行决断。总统可以参考但不必完全按照CFIUS的建议行事。总统动用交易终止权必需满足两大条件：一是美国其他法律或不充分或不合适，以至难以维护国家安全；二是总统必须拥有充分证据证明国外利益相关者的控制将损害美国国家安全。

2 美国外国投资委员会的发展历程及国会影响

CFIUS产生于国会和政府的斗争，纵观委员会立法发展进程，可以发现委员会每一次重大变革背后都有国会的身影，国会的意见直接影响委员会的行动。从历史上看，CFIUS的演变主要经历了20世纪70年代建立、80、90年代初步发展、21世纪以来进一步发展三个阶段。

2.1 国会与CFIUS的建立：20世纪70年代

根据国会上述议案的情况不难发现，1975—1976年间，国会便已开始出现要求建立投资审查机构、控制外国在美投资的呼声，这一阶段的立法议案主要围绕设立外国投资管控机构和收集外资企业结构、收益、人员信息展开，这种立法走向同当时的经济环境密切相关，如表1所示。20世纪70年代，第四次中东战争爆发，石油输出国组织阿拉伯国家为报复美国支持以色列而发起石油禁运，使得国际油价飙升。阿拉伯国家借助高油价赚取了巨额利润并投资于美国。一时间美国国内充斥着“石油美元”，众多美国资产被中东阿拉伯国家收购［4］。在这种情况下，相当国会议员担忧大量外国投资涌入是出于政治目的而非经济目的(Patrick Griffin，“CFIUS in the Age of Chinese Investment，”Fordham Law Review，Vol.85，Issue 4，2017，p.1762.)，进而提出一系列关于审查外国投资、维护国家安全的提案。为响应国会对于加强外资监管的要求，福特总统于1975年签署总统令，建立了CFIUS并由财政部主管。委员会隶属政府机构，主要负责监督外国在美投资的影响以及协调美国关于此类投资的政策执行(Exec. Order No. 11,858, § 1(b), 40 Fed. Reg.at 20,263.)。

表1 第94届国会有关外国投资议案(部分)

表2 第100届国会有关外国投资议案(部分)

2.2 国会与CFIUS的初步发展：20世纪80、90年代

根据上述国会提案可以发现，这一阶段议员的关注点已不仅仅限于设立专门机构、进行相关信息登记，国会立法要求给予总统足够权力阻止有威胁的交易，充分利用已收集信息进行危险性分析，尤其注意审查涉及关键技术转移的投资，如表2，表3所示。强化总统在制止交易方面的权力同20世纪80年代大量外国投资尤其是来自日本的投资密切相关。经过战后30多年的恢复发展，日本经济在80年代达到顶峰。广场协定后美元进一步贬值，美国国内掀起了日企收购、并购的热潮，社会公众对日本投资潮下美国企业的脆弱深感不安。尤其富士通收购加州半导体制造商仙童80%股份一案［6］，引起了国会和工商界普遍忧虑。反对者称此次交易将削弱美国在相关领域的竞争性，日本直接接触美国核心技术也将损害国家安全，使美国在半导体生产方面依赖于日本(Patrick Grif fi n，“CFIUS in the Age of Chinese Investment，”Fordham Law Review，Vol.85，Issue 4，2017，p.1763.)。最终由于大量负面报道，富士通终止了并购活动。此次交易暴露出国会同政府的矛盾，一方面国会忧心国家安全要求开展调查阻止有威胁交易；另一方面由于外国投资委员会只有建议而没有采取实质性行动的权力，总统只有援引国际紧急经济权力法才可以阻止相关交易，而援引国际紧急经济权力法被视为对他国投资怀有敌意的象征。为解决这一矛盾，众参两院议员纷纷提出议案，要求赋予总统足够的权力来对威胁美国国家安全的交易采取措施，而无需援引国际紧急经济权力法，这也最终促成1988年《埃克森—费罗里奥修正案》（“Exon-Florio”Amendment）的出台。该修正案明确了CFIUS审查外国投资的程序，同时也赋予总统阻止有威胁交易而无需援引其他紧急情况法的权力，消除了政府此前实施审查的顾虑。除了富士通收购仙童外，中国航空技术进出口总公司在90年代也曾试图收购西雅图的MAMCO公司（该公司主要为波音公司生产飞机金属部件及零配件），一系列可能涉及美国关键技术转移的投资使国会议员提高了对此类交易的警惕，议员们纷纷要求相关部门实施进一步的交易危险性分析。1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）作为对四年前《埃克森—费罗里奥修正案》的补充(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993，Pub. L. No. 102-484，§ 837，106 Stat. 2315，2463-65 (1992).)，随1993财年的国防授权法提出，其中就突出强调了CFIUS需审查投资者代表外国政府或被外国政府控制的交易，以及可能导致外国企业控制美国国内州际贸易进而损害国家安全的交易(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993，§ 837(a)(2)(b)，106 Stat. at 2464.)。

2.3 国会与CFIUS的进一步发展：21世纪以来

表3 第101届和102届国会有关外国投资议案(部分)

表4 第109届和110届国会有关外国投资议案(部分)

表5 2006—2007年国会有关外国投资的听证会(部分)

根据上述国会提案和听证会不难发现，这一阶段国会对于CFIUS的改革意见涉及的广度和深度都远胜于以往，立法议案围绕委员会部门规模的扩充、部门职能的调整，强化国会对委员会监督，增列关键基础设施、关键技术为审查重点展开，如表4、表5所示。此次对委员会大面积改革发端于迪拜环球港务的一次收购活动。2006年，迪拜环球港务集团意欲购买英国P&0港务公司在美六座港口的商业经营权，此举引发了公众的广泛忧虑以及国会的强烈反应。关于委员会调查自由裁量权的争议延续到迪拜管球港务收购案中(在关于CFIUS是否拥有开展45天调查的自由裁量权上，国会和委员会一直存在不同的意见，国会认为依据过往修正案45天的调查是必要也必须的，而委员会认为如果情况并不严重，则没有必要执行完整的45天调查。)，投资委员会认为前期评估证明此次交易没有国家安全威胁，不满足《伯德修正案》中第二个条件，进而拒绝执行完整的45天调查，而国会则坚决反对并利用9·11事件后民众对中东国家的忧虑，要求布什政府改变委员会运作方式(James K. Jackson“，The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)”，November 6，2009，Report of Congressional Research Service，p.6.)。布什政府迫于压力进行了一定变革(体现在2006年末法国阿尔卡特对美国朗讯科技的收购中。此次并购交易获准通过，但前提是阿尔卡特必须遵循《特别安全协定》（Special Security Arrangement），其中一条规定CFIUS有权在任何时候推翻批准条令，重启交易审查。)，但国会仍不满意，并最终提出议案，通过了2007年度《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007，Pub. L. No. 110-49，121 Stat. 246（.)The Foreign Investment and National Security Act of 2007），对投资委员会的组织结构、运作方式、审查重点等进行了大规模改革。此次改革因迪拜环球港务收购案而起，但深层原因是随着美国社会对于外国投资的作用以及可能带来的威胁认识不断深入，人们要求在外资审查管理方面有更加系统完善的规范，这样的呼声形成了国会对CFIUS改革的动力。

3 美国外国投资委员会与中国投资

改革开放后中国对美投资一直保持在低水平，而最近六、七年，中国在美投资、收购活动陡然上升。据荣鼎咨询的研究显示，从2012年起，中国在美投资较之前年度开始有明显提升，此后数年投资额几乎逐年增多，并于2016年达到顶峰(变化趋势信息依据荣鼎咨询2018年1月17日发布的调查报告“2017年中国在美直接投资：双重政策冲击”整理得来。)。随着中国在美投资的显著增多，美国社会对于中国投资的疑虑也不断加深。美国国会发起诸多议案试图进一步改革CFIUS，以限制中国投资，维护国家安全。中资企业在美投资遭到国会和投资委员会的双重阻力。在此以2016年福建宏芯投资基金收购案予以说明。

2016年5月，福建宏芯投资基金有限公司(简称宏芯投资)宣布将通过其全资德国子公司完成对爱思强公司（德国半导体制造商，在美国加利福尼亚拥有一家全资子公司）的公开自愿收购。消息一出，便引来了CFIUS的注意。经一系列详尽审查后，委员会认为此笔交易将威胁美国国家安全，并建议双方放弃交易。建议遭当事方拒绝后，委员会向总统提出终止建议。2016年12月12日，美国总统奥巴马签署总统令阻止了此次并购(Jeremy B. Zucker et al.，“Following CFIUS Recommendation, President Obama Blocks Chinese Acquisition of US-German Semiconductor Equipment Manufacturer，”December 15，2016.资料来源：https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=136516a2-f1fa-4c59-b1c1-a666bb7310f7.)。总统令中声明，总统拥有足够证据确信在获得对爱思强的控制后，宏芯投资可能采取对美国国家安全不利的行为，要求宏芯投资采取一切必要措施彻底终止此次交易。外界猜测此次并购失败可能是出于美国政府对爱思强制造发光二极管半导体技术的担忧，这种技术民用的同时也可用作军事用途。此外总统令还严厉禁止以后任何实质上类同此案的交易，禁止任何企图直接或间接回避此命令的交易，并委任司法部长采取一切必要措施予以监督。

宏芯投资的收购行为同样引起了美国国会的注意。爱思强禁令颁布时，国会两党联立议员呼吁重新评估美国国家安全利益、总统权力和CFIUS，希望外国投资委员会对特定交易尤其是来自中国的投资交易予以审查。考虑到2013年双汇收购史密斯菲尔德以及2016年中国化工试图收购先正达等系列收购案，国会议员在2016年9月要求美国政府问责局发布调查报告，检验CFIUS能否很好应对不断增多的、涉及重要战略领域的并购交易。国会下属的美中经济与安全审查委员会2016年年度报告中也建议修改CFIUS的有关法律，禁止中国国有企业通过各种方式控制美国企业。相关立法法案也提交国会讨论，具体包括扩大CFIUS审查范围，对国外个人在美绿地投资予以关注；要求委员会依据美国并购法对特定交易展开“净效益”审查(Mary Lehner et al.，“CFIUS blocks Chinese investment as US Congress pushes to expand foreign investment review，”December 2，2016.资料来源：https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cce33848-c8e1-4c4f-ae31-e82795d73509.)。

4 建议与启示

目前中国在美投资仍然遭受着许多不公正待遇，美国社会对中国投资依然抱有怀疑和不信任态度。成功完成一宗收购往往要经历漫长的审查，除了CFIUS，审查过程中往往能看到国会的身影。因此中资企业要想顺利完成一笔投资交易，就必须解决国会提出的挑战。加强院外活动是改变国会议员怀疑与反感态度、减少交易审查阻力的有效方法。

在开展政治活动以服务经济利益方面，日本的做法值得我国学习。日本企业每年花费数亿美元在美开展院外政治活动，并视之为其商业战略的重要组成部分。日企一般是通过雇佣华盛顿说客、律师、政府前任或现任官员、公共关系专家、政治顾问影响政府、国会决策，通过建立全国性的草根政治网络来影响民众意见，甚至通过影响美国教育系统改变美国下一代人对日认知。为确保政治活动开展的高效性，日本还确立了开展政治活动的六条基本理由，如日本可以为美国提供更多就业岗位；日美之间的冲突都是美国的原因；全球化不可阻挡等。

同样地，中国企业也需要开展类似的院外政治活动减少在美投资阻力。关注美国国内利益集团的呼声，将中国经济目标同相关利益集团的诉求捆绑，弱化中国诉求的威胁性，借助美国本土有影响力的社会政治人士来表达此类观点，影响公众意见以及国会议员、政府官员认知；同时在实践过程中需寻找并确立中国在美开展政治活动所倚靠的基本理由；政府还应协调不同中资企业的政治活动，做到情报信息共享，提高政治活动开展效率。

此外除了加强院外活动，中国企业还可联合外资避免单独收购美企；中企自身也需弱化国家背景，突出其商业主体性质，缓解委员会对政府控制的担忧；在接受委员会调查时，中企应积极予以配合，聘请专业法律咨询团队应对相关审查，并充分利用非正式审查阶段同委员会委员的洽谈，寻找合适的威胁缓解办法。

[1] 方达.透视美国的外国投资委员会[J].国际技术经济研究,2007(1).

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[7] James K.Jackson.The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS). Report of Congressional Research Service[J].2017(10).

[8] Jeremy B.Zucker,etal.Following CFIUS Recommendation,President Obama Blocks Chinese Acquisition of US-German Semiconductor Equipment Manufacturer[EB/OL].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=136516a2-f1fa-4c59-b1c1-a666bb7310f7,2016(12).

[9] Mary Lehner et al.CFIUS blocks Chinese investment as US Congress pushes to expand foreign investment review[EB/OL].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cce33848-c8e1-4c4f-ae31-e82795d73509,2016(12).

[10] Mercy A.Kuo.CFIUS in US-China Relations——Insights from Matthew P.Goodman.T h e Diplomat[J].2017(4).

[11] Patrick Griffin.CFIUS in the Age of Chinese Investment[J].Fordham Law Review,2017.

[12] Phil Stewart.U.S.weighs restricting Chinese investment in artificial intelligence[J].Reuters,2017(6).