立法监督的困境及其破解路径

关键词 立法监督 备案审查 改变 撤销

作者简介：王黎，四川师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：立法学与行政法学。

中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.007

一、立法监督的概念与特点

（一）立法监督的概念

立法监督作为一个法学上的专业词汇，其有着丰富的内涵，①一是用来阐述对立法的整个活动进程以及其所产生的立法成果的监督；二是说明有权机关通过立法的手段来对行政机关的行为、司法机关的行为进行监督，在我国即是人大对政府、法院、检察院的监督；三是阐明由立法机关（在西方即议会或者国会）对行政、司法等带有一定公权力目的的行为以及对立法活动进程本身的监督，另外还包括对相关立法责任主体的监督。②立法监督总的来说有广义和狭义之分，本文的论述是从狭义的视角来展开，即对规范性文件的批准，备案，撤销，改变，法规清理等来实现对规范性文件的审查，判断规范性法律文件是否与上位法冲突，审查规范性文件是否违宪，是否没有合法根据地减少公民的权利、增加公民的义务等。

作为立法监督的核心制度——备案审查制，从中央层面看，我国1982年宪法赋予了全国人大常委会的备案审查职权（对规范性法律文件的备案与审查），但从法律文本上来说却长期缺乏对备案审查的具体程序性规定。2000年制定的《立法法》终于将审查与备案结合起来，试图尝试在备案阶段实现对规范性文件的审查监督。2005年底对《法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》这两个文件分别进行了修改与细化，希冀提升备案审查的实效性。但实践中实施效果不够理想，有人总结为：立而不备、备而不审、审而不决、决而不刚。③

备案、审查制度作为立法监督的核心制度，我国最高领导层也予以了相当地重视，中共十八届三中、四中全会均要求完善备案制度，四中全会明确提出把所有规范性法律文件都纳入到备案审查范围之中，依法撤销和纠正违反宪法、违反法律的规范性文件。此外，新修订的《立法法》（2015版）还增加规定了审查机构的主动审查权、④备案审查反馈等一系列制度，完善备案审查制度，同时明确最高法院、最高检察院在作出具体应用法律的解释时，应当报全国人大常委会备案。⑤在2016年年底，全国人大常委会的下属机构法制工作委员会还专门制定了《备案审查工作规程（试行）》，对备案审查工作进行进一步地细化。⑥以上，都足以表明最高领导层对于立法监督的重视。

（二）立法监督的特点

1. 立法监督主体的多样性⑦。在我国，立法、行政、司法机关在立法监督体系中都有自己的任务，从全方位来实施立法监督。例如全国人大及其常委会主要负责国家立法层面的监督，全国人大有权撤销或者改变其常委会制定的法律，有权撤销常委会批准的自治条例和单行条例，全国人大常委会有权撤销国务院制定的行政法规、有权撤销地方性法规、有权撤销省级人大常委会批准的自治条例和单行条例，有权撤销最高法、最高检的司法解释。地方各级人大及其常委会拥有对于地方立法的监督权，授权立法机关对于授权立法行为行使监督权。行政机关对于行政系统内部的立法拥有自我监督的权力，例如国务院有权改变或撤销其各部门发布的规章、决定、命令，有权改变或者撤销地方政府的规章、决定、命令。

2. 立法监督内容与方式的特定性。这主要包括批准、备案、审查、撤销、改变、清理等方式。⑧除此之外我国暂无其他的立法监督方式。这要求立法监督必须要有法律依据，必须在宪法和法律规定的权限范围之内行使监督权，在某些西方国家还存在司法机关宣布法规无效的监督方式，但是这在我国暂时还没有适用的空间。

二、立法监督的意义

（一）有利于维护法律体系的科学和统一，提高立法质量

对于法规、规章、司法解释、规范性文件实施的备案审查制度，是一项具有中国特色的宪法监督制度，有利于维护法律体系的和谐统一，也是全国人大常委会履行宪法監督职责的重要方式之一，在法制建设中坚持“制订和审查并重”，有利于保障宪法法律的有效实施，进而推进全面依法治国战略的实现。完善立法监督制度还是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障，通过立法监督的各项具体制度有利于促进各级立法主体提升立法能力，提高立法质量。⑨

（二）消除规范性文件之间的冲突

我国是一个立法层级多，立法机关多的国家，再加之我国立法技术不够发达，不同层级的规范性文件相互打架时有发生，有问题的规范性法律文件存在一定比例。根据《宪法》和《立法法》的规定，我国目前的规范性法律文件主要有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、经济特区立法文件等等，在如此繁琐的背景下，要想厘清不同规范文件之间的效力，消除他们之间的矛盾，必须通过立法监督制度来对法律法规进行体检，发现其中的问题，对有矛盾冲突的文件进行针对性的解决，才能保证整个法制的统一。

以四川为例，2015年四川省政府的备案资料显示，共收到各市州政府和省级部门报送备案的规范性文件458件，存在问题的文件数达到了92件，所占比例达到20.1%。2014年报送备案的文件有486件，存在问题的文件达189件，所占比例38.9%。⑩在重庆市人大常委会2015年度规范性文件备案审查中，发现了有的规范性文件规定的罚款上限超出上位法规定的限额，有的规定允许区县财政为债务提供担保，这违背了预算法关于财政资金不能为债务提供担保的规定。 再如，有研究者指出，“部分地方性法规和地方政府规章规定了著名商标的认定和保护制度。这些地方立法大多规定地方‘著名商标采取‘批量申报、批量审批、批量公布的认定模式和‘一案认定，全面保护；一次认定，多年有效的保护模式，不符合现行商标法的立法本意和国际惯例。” 正是通过立法监督，才能够确保大量的违法违规文件得到及时纠正，减少规范性文件之间的矛盾。

（三）督促制定规范性文件的机关依法制定文件

英国学者阿克顿讲过，绝对的权力导致绝对的腐败。无论是行政机关还是司法机关，甚至是立法机关， 作为公权力的行使者，在制定規范性文件这项权力上如果得不到监督，那么就有走向腐败的危险，因此立法权能的行使必须受到监督。我国的立法监督主要的表现形式就是批准、备案、撤销、改变等。例如《立法法》第七十二条规定了设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，第九十七条规定了全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，第九十八条规定了行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。正是这些规定确保了各个“立法机关”必须在自己的权力范围以内进行立法活动，严禁超出权限而随意立法。

在祁连山自然保护区立法上，就发生了地方立法层面上的“放水”行为，为生态环境的破坏留下了巨大的隐患。中办国办在通报中指出“《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将国务院公布实施的自然保护区条例禁止的10类活动缩减为3类，而这3类都是近年来发生频次少、基本已经得到控制的事项，其他7项恰恰是频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。” 此类恶法，如果不通过立法监督来进行审查，并进而进行修改，那么我们将会付出的生态代价将是难以估量的。

三、存在的问题

（一）立法监督网络公示不完善

我国还没有建立完备的规范性文件备案审查统一平台，每个省都按照自己的标准，来进行规范性文件备案、公示。这样导致的后果就是没有制度性的标准，没有制度性的时间，备案公示机关完全凭感觉来进行公示。笔者认为，网络作为提高政务处理水平的平台，应当秉持一种精神，这种精神的内涵就是“老百姓可以不看这些公示的信息，但是你一定要公示”。公示就意味着要接受监督，将立法监督的工作情况公示于大众，可以让公民的知情权、监督权便利地行使。

以四川为例，只有2012年在四川人大网公示了“规范性文件报送备案情况”， 且列出了详细的各个单位报送的规范性文件目录，使得公众对于四川立法的情况有一个较为全面的认识。但是从此之后，就再无类似的备案情况公布。就全国人大来看，十二届全国人大五次会议新闻中心举行记者会上（2017年3月9日），全国人大常委会法工委副主任许安标表示，全国人大常委会工作机构正在全力开展备案审查综合平台建设，目前网上报备综合平台已经完成了先期测试，将于上半年正式开展全部地方性法规的网上报备，未来备案审查工作都可以在这个平台上进行。 但是如今时间已经到了2018年1月，我们并没有看到相关网站的出台。此外，即便是有权机关可以内部访问该网站，但是公众还不能访问。

《立法法》第九十九条规定，“公民认为规范性法律文件存在违法问题时，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议”。 当公示平台不能够有效地反映规范性法律文件的目录，公众的知情权势必受到一些限制，进而造成立法法赋予公民审查建议权实施的障碍。在大力推进依法治国的背景之下，这种状况应当得到改善。

（二）撤销或改变被虚置

由于我国多年以来的行政惯性，上级与下级之间往往为了顾全面子，一般不采取改变或者撤销的方式来实现立法监督，而是采用通知制定机关自行改变的方式，有学者指出这是一种典型的中国特色，委婉含蓄，给对方面子，先礼后兵。 撤销作为较为严厉的监督手段，在我国很少适用，或者说是几乎没有适用。这也得到了全国人大法工委领导同志的印证。 改变或者撤销这种较为严厉的立法监督手段事实上在我国被虚置了。根据《立法法》的规定，改变或者撤销在法典中是有着相当地位的，法典第九十六条、九十七条、一百条都用了大篇幅来规定了改变或者撤销的适用情形和适用权限。

《立法法》第一百条第三款规定，“全国人大法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构审查研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，并由委员长会议决定提起常务委员会会议审议决定。”而事实上大多数机关在接到“指示”之后一般都会立即修改。况且《立法法》第一百条第一款和第二款已经规定了当规范性文件存在违宪或者违法的可能时，有权机关（专门委员会、常委会工作机构）可以“提出书面审查意见、研究意见”，并可以要求“制定机关到会说明情况”，在制定机关自己检查之后，还要向有权机关“提出是否修改的意见”，并向有权机关进行反馈。在我国目前的政治环境之下，“不予修改”几乎是不可能的。不予修改既然失去了存在的现实基础，那么撤销或者改变必然面临被虚置的状况。

改变或者撤销被虚置实际上反映了我国的一种政治生态中的亚文化现象——不得罪人。这种政治生态也贯穿于整个立法监督之中。立法监督归根结底要解决立法权掌握在谁的手上以及最终的立法权属于哪个国家机关所有。 由于我国上千年的封建集权统治，缺乏权力制约的文化基础，公权力的行使在这种状况下往往是横冲直撞，为所欲为。而立法监督来源于权力制约概念，该制度的逻辑基础便是权力制约，它始终要做权力制约的守门人，颁布规范性文件的权力应当掌握在哪个机关的手中，如果违反了宪法或者法律的规定，就应当予以撤销或者修改。

已经废止的“附条件逮捕”制度便是一个典型写照。附条件逮捕是指“检察机关在审查逮捕过程中，对证据有所欠缺，但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经检察委员会讨论决定予以批准逮捕，并要求侦查机关进一步补充证据材料的一种强制措施。” 这个限制人身自由的司法解释最早明确于2006年的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，2017年4月28日正式宣布不再适用。《立法法》第八条规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律来进行规定，而最高检的司法解释实际上是规定了只能由法律来进行规定的限制人身自由的强制措施。

该文件的合法性受到了质疑，并被内蒙古律师根据《立法法》第九十九条提起了违法审查的建议。全国人大常委会作为监督司法解释的机关，并没有就此文件进行任何表态，最终是由最高检自行对该文件作出了处理。“最高人民检察院下发了《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”》的通知，要求從即日起（2017年4月28日）不再执行《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》，今后在审查逮捕工作中不再适用‘附条件逮捕” 。该文件被废止的经过反映了我国立法监督制度的现实基础，立法监督机关更多的是在非法律层面来进行协调，要求制定规范性文件的机关自行修改，从而达到“立法监督”的效果。

四、对策

（一） 建立健全网络公示平台

鉴于上文提到的备案审查平台建设不及时，公布缺乏规律性，笔者认为应当建立制度性的规范性文件公示制度，例如，规定每个季度应当对规范性文件的报备情况要进行目录公示，还应该配套规范性文件的全文，方便公众查阅以及上级机关的审查。

对于备案审查平台还应当开通公民提起审查建议的入口，在电子办公如此发达的今天，应当通过各种措施来提高公民的监督效率，减少公民的维权成本。在“附条件逮捕”制度废止的过程中，即是公民向全国人大常委会法工委邮寄了“审查建议申请书”，而且是在维权无门的情况下的办法。 这种低效率的维权途径难道还应该继续下去吗？

（二）实施立法监督责任制

随着法治国家战略的推进，行政讼诉的逐渐成熟，违法行政、违法司法得到了很大的改善。但是违法立法在我国还没有形成强有力的责任追究机制，就算有责任追究，更多的是一种政治责任。例如在祁连山自然保护区违规立法的问题上，相关责任人受到的责任追究方式主要包括：“认真反思、吸取教训”、“给予党内严重警告处分”、“提出严肃批评，由本人在常委会上作出深刻检查”。 虽然这种政治处罚在我国政治环境下会对相关责任人会形成巨大的威慑，监督他们在今后的立法工作过程中严守法律法规，但这种“一次性”的处罚毕竟不是制度。我国还有大量的违规立法问题，难道都这样处罚吗？不是制度的处罚意味着处罚成本很高，违规立法者的漏网之鱼还有继续违规立法的风险，因此必须要建立违规立法的法律追究责任机制。建立法律机制的意义就在于减少随机性，增加违规立法者可以预见到的负面后果，形成一种强有力的威慑力。

此外，监督立法机关在我国政体下存在一个逻辑上的障碍，即在我国都是人大去监督其他机关，如行政机关、司法机关，但是由谁来监督立法机关呢？在缺乏责任追究的大背景下，这一方面会导致立法者可能滥用权力违规立法，另一方面也会导致立法监督制度陷于瘫痪——立法监督不被落实，立法机关不去监督违法的规范性文件，违法违规的规范性文件将会继续生效，损害公民的利益。

总之，我国的立法监督机制还存在种种不足，通过建立健全规范性文件网络备案公示平台、实施立法监督责任机制等手段，有利于提升我国的立法监督实施效果。

注释：

朱力宇、张曙光.立法学（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2009.213；周旺生.立法学（第二版）.北京：法律出版社.2009.324；徐向华、卞琳.立法学教程.上海：上海交通大学出版社.2011.255；黄文艺.立法学.北京：高等教育出版社.2008.104.

田硕.完善我国立法监督制度的思考.辽宁公安司法管理干部学院学报.2017（3）.39-42.

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立法法第九十九条第三款规定，有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。

例如立法法第一百零四条第二款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

孙季萍， 汤唯.我国立法监督制度刍议.法学论坛.2001， 16（3）.25-32.

例如《立法法》第七十二条规定，设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。第七十五条规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。第九十八条规定，第九十八条 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案。此外，还有审查、改变、撤销、裁决等各条款，例如第九十四条、九十六条等，本文主要论述备案、审查、撤销等条款。

新时期如何做好备案审查工作.光明日报.2017年7月7日，第10版.

四川省人民政府法制信息网.http：//www.scfz.gov.cn/2016/02/43588.html.

重庆人大网.http：//www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/205865.html.

财新网.http：//china.caixin.com/2017-11-14/101170125.html.

这里的立法是广义上的立法概念，包括人大的法律、法规，行政机关的规章、条例，司法机关的司法解释等等，而不是仅仅限于立法机关创制的文件。

《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正，部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，人民网.http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/0720/c64387-29418764.html.

四川人大网.http：//www.scspc.gov.cn/html/jggz_23/2012/1018/67782.html.

财新网.http：//topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html.

《立法法》第九十九条第二款规定，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

马岭.我国规范性法律文件的备案审查制度.财经法学.2016（3）.34-45.

全国人大常委会法工委副主任许安标回答记者问时表示目前还没有公开撤销的案例.http：//news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/09/c_129505417.htm.

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“附条件逮捕”制度实行11年后废止，证据不足决不许先逮捕.南方都市报.2017年7月11日.

新华网.中办国办就祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报.http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2017-07/21/c_136460911.htm.

参考文献：

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