犯罪化策略与守法策略：博弈分析及其制度镜鉴

摘要：如何设计科学、有效的犯罪化策略，实现科学立法、全民守法，是我国刑事法治建设的首要难题。国家的犯罪化策略与公民的守法策略是一种动态博弈关系，当国家按照不得已原则制定刑法、公民选择自愿遵守时，则国家与公民双方利益最大化，是一个稳定的纳什均衡，国家机关和公民个人均不易形成改变博弈策略的动力。以此为镜鉴，实践中需严格恪守犯罪化的过滤机制，大力畅通犯罪化的沟通机制，逐步完善犯罪化与非犯罪化的协同机制，如此方能实现犯罪化策略与守法策略的动态均衡。

关键词：犯罪化；博弈论；刑法立法

中图分类号：D92404文献标志码：A文章编号：1002-7408（2018）03-0070-04

基金项目：2016年国家社科基金青年项目“刑法渊源中的立法科学化基本问题研究”（16CFX025）的阶段性研究成果。

作者简介：徐伟（1987-），男，江苏常州人，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院讲师，法学博士，研究方向：中国刑法学。

一、问题的提出

党的十九大报告明确提出，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法[1]。但囿于多种主客观因素，当前我国部分刑法立法的系统性、科学性、合理性、有效性有待增强，“刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。”[2]由此导致，犯罪预防效果不彰，全民守法难以实现。如何设计科学、有效的犯罪化策略①，实现科学立法、全民守法，是我国刑事法治建设的首要难题。对此，学界早已开展相关研究，现有成果大多从刑法教义学、刑法哲学等视角剖析犯罪化策略的正当性与合理性、犯罪化策略的价值与边界以及辩析具体个罪是否应当犯罪化等问题，鲜有从博弈论视角对犯罪化策略进行深入探索与分析。必须看到，犯罪化策略的效果取决于国家机关与公民个人的双向博弈，而非单一主体，国家机关的犯罪化策略与公民个人的守法策略息息相关、紧密相连。基于此，笔者拟从博弈论视角剖析国家机关的犯罪化策略如何在实践中转化为公民个人的守法策略，以期裨益于新时代法治中国建设。

二、犯罪化策略与守法策略博弈的理论分析

犯罪化策略是指国家机关通过增设新罪或修改旧罪的构成要件等方式动态调整犯罪圈，力图实现预防犯罪、维持社会秩序目的的一整套方略。而公民个人期望借助国家的强力惩罚犯罪，保障个人的合理利益免受他人的非法侵害。犯罪化策略根据分类标准的差异，可以划分为多种不同类型。一般而言，根据主体的差异，可将犯罪化分为立法上的犯罪化与司法上的犯罪化；根据绝对性与相关性的哲学思想，可将犯罪化分为绝对的犯罪化与相对的犯罪化；根据犯罪化是否导致刑法分则体系的变化，又可将犯罪化分为结构型犯罪化和构成型犯罪化等等[3]。无疑，这些类型的划分对于犯罪化策略的深入研究具有重要意义，但这些类型的划分具有一个共同的缺陷——难以为犯罪化策略转化为守法策略提供学理支撑与智识参考。

任何策略都是需求的产物，犯罪化策略亦不例外。笔者认为，根据需求产生主体的差异，可将犯罪化策略划分为国家机关需求型和全体公民需求型。顾名思义，国家机关需求型犯罪化策略是国家机关基于自身利益考量所形成的犯罪化策略，以快速有效维持社会秩序为落脚点，更多强调通过不断进行刑法立法来打压犯罪，维持稳定，具有简单粗暴的刚性特征，而且倘若刑法立法触角过于延伸，就极有可能侵犯全体公民合理享有的自由与人权。例如将堕胎行为规定为一种犯罪行为，则侵犯女性理应享有的人权。全体公民需求型犯罪化策略是基于全体公民需求所形成的犯罪化策略。该策略以全体公民人权最大化为根本出发点，更多强调刑法立法的不得已性——刑法不到迫不得已不能用——详言之，倘若存在其他诸如道德、技术、民法、行政法等手段能有效调整违法犯罪行为，则不能轻易动用刑法，因为刑法是最严厉、最残酷的手段，轻易动用刑法来干预其他手段能有效调整的违法行为，就如同以炮击雀，有侵犯人权之虞。

基于上述论断，在国家机关的犯罪化策略和公民个人的守法策略雙方博弈中，国家机关的犯罪化策略有两种选择：一种是按照国家机关需求型犯罪化策略，根据自身利益需求，形成自己的主观臆断，基于维护社会秩序之目的制定刑法。此种情况下，刑法的制定并非出自全体公民的意愿，而是强权者的圣意独裁。刑法的内容反映的是国家机关的诉求，而非民众的心声。另一种策略是按照全体公民需求型犯罪策略的要求，考量全体公民需求，以刑法不得已原则为指导精神②。此种策略强调国家站在民众的视角，根据常识、常理、常情考量刑法适用的必要性、合理性与正当性，并在不得已的情况下制定。与此相对，博弈参与人中的公民个人在国家机关既定的犯罪化策略面前，也有两种守法策略可供选择，一种是遵循刑法，另一种是不遵循刑法。在后一种策略下，假设国家机关实现刑法维护社会秩序的目的收益是A，刑法的制定成本是C，则A-C>0，公民实现自己预期利益的收益是X，公民遵守刑法的成本是Z，悖反刑法的成本是Y，则X>Y≧Z。

若国家机关的博弈策略是按照刑法不得已原则，考量全体公民利益需求制定刑法，公民的策略是遵守刑法，则国家实现维护社会秩序之目的收益A，需要减去制定刑法成本C，得益为A-C。而公民个人由于国家按照不得已原则，基于民众视角制定刑法，其刑法内容反映民众的刑法意愿，公民预期和国家刑法制定预期相符，遵守刑法也就是公民保障人权的途径，此时公民的得益是X-Z。

若国家机关的博弈策略是按照刑法不得已原则，考量全体公民利益需求制定刑法，公民个人的策略是不遵守刑法，此时国家不能实现维护社会秩序之目地，收益是0，且需减去刑法的制定成本C，最终得益是-C。公民不遵守刑法，则公民不能实现自己预期利益的收益X，因为此时刑法的规定和公民保障自我合理利益的内容是相同的，不遵守刑法也就意味着对自我利益的损害，此外，公民不遵守刑法需要付出成本Y，得益为0-Y=-Y。

若国家机关的博弈策略是按照自己的主观意愿制定刑法，公民个人的策略是遵守刑法。刑法能够有效执行，国家收益是A，减去刑法成本C，得益为A-C。公民个人选择遵守刑法，但刑法内容不能反映公民的意愿，而是强权者的臆断，这种臆断总是与公民意愿有所偏離，而不可能完全重合，须知立法者和民众的思维方式是截然不同的，因此渴望两者天然的契合的概率是微乎其微的。此时，公民遵守刑法就会影响自身合理权利的享有，得益为0-Z。

若国家机关的博弈策略是按照自己的主观意愿制定刑法，公民个人策略是不遵守刑法。刑法不能得到有效遵循，而被架空，国家不能实现维护社会秩序之目的，得益是0-C，公民不遵守刑法，按照自己的意愿行动，实现自己的预期收益X，但是悖离刑法需要付出成本Y（如被刑法强制惩戒等），最终得益是X-Y。如博弈收益矩阵图（图1）所示。

由上图可以得知，当国家机关的犯罪化策略是按照不得已原则制定刑法，公民的守法策略是自愿遵守刑法时，则国家机关和公民个人的得益是最大的，是一个稳定的纳什均衡，在这一均衡点下，国家机关和公民个人均不易形成改变博弈策略的动力。此时，国家机关既能实现维持社会秩序之目的，全体公民亦能享有最大化的自由与人权，正如（图2）所示。

图2刑法动态均衡最优反映策略图三、犯罪化策略与守法策略博弈的制度镜鉴

国家机关的犯罪化策略与公民个人的守法策略之间的博弈是一种不完全信息博弈，博弈中国家机关不知道公民个人的博弈策略，而公民个人却知道国家机关的博弈策略，此时就需要博弈共同信息，在博弈中国家机关策略选择建立于国家需要知道公民的意愿、公民的博弈策略，这种共同信息就是常识、常理、常情。用常识、常理、常情来考量公民意愿并制定刑法能够最大限度保证公民做出遵守刑法的博弈策略。那么如何达成共识呢？需要畅通国家机关与公民个人之间的信息沟通机制。犯罪化策略的最佳效果出现在：我们的刑法规范能使得每个主体在群体中生活达到像一个人、一家人思考那样，那么这个刑法规范就走向完美。总而言之，根据犯罪化策略与守法策略的双向博弈理论，立足当前的刑法实践，笔者认为有如下几点制度值得镜鉴。

第一，恪守犯罪化的过滤机制。众所周知，刑罚是一种剥夺公民最基本人权的残酷性制裁措施[4]，这从根本上决定了刑法应作为社会治理的最后一道防线。然而，有学者提倡“立法必须保持积极干预社会生活的姿态”[5]，对此，笔者并不认同。国家的犯罪化策略与公民的守法策略之间互动博弈启发我们，国家机关犯罪化策略的实践效果极大受制于公民个人的守法策略，国家机关的犯罪化策略应坚持刑法不得已原则，应恪守犯罪化的过滤机制。具体而言，笔者提倡“文化控制→组织控制→除刑法外的其他法律控制→刑法控制”的犯罪化过滤程序。一个具有严重社会危害性的行为，首先应通过文化控制的方式治理该危害行为，文化控制包括道德、习俗、舆论等方面，文化控制的特点在于道德教化，过程涵括道德本质的正源、道德情感的培植、道德意志的塑造、道德信念的坚守以及规行矩步的形成等环节。其次，若文化控制无法抑制该危害行为的持续爆发则可采取组织控制的方式，组织控制是通过单位内部的组织规定、规范要求来调控公民个人的行为，防止未然之罪。再次，若组织控制仍无法抑制该危害行为，则可以采用民商法、行政法等除刑法以外的其他所有法律规范进行控制，这些法律的惩罚措施对大多数公民而言已然十分严重。例如煽动、策划非法集会、游行、示威的行为，根据治安管理处罚法可以处十日以上十五日以下拘留，这会给普通公民的名誉与生活带来极其恶劣的影响。最后，若以上措施都无法抑制该危害行为的持续产生，则必须采用犯罪化策略，动用刑罚制裁予以规制，刑罚制裁包括剥夺犯罪人生命、自由、财产等多种形式来抑制该危害行为。由此可见，刑罚制裁是一种稀缺资源，是一种成本最高的制裁手段，坚持犯罪化的过滤机制，实质是坚持制裁手段由轻到重的层层过滤程序，遵循刑罚不可轻启的理念，希望能最大化保障全体公民人权。毋庸置疑，这完全契合国家治理现代化的实质精神要求。

第二，畅通犯罪化的沟通机制。犯罪化基本等同于入罪化，犯罪化是将反社会行为在刑法典中规定，纳入犯罪圈的过程。但问题是，什么样的反社会行为值得抑或必须采用刑法来规制？对此，古往今来众多刑法学家与犯罪学家立足于各自立场聚讼纷纭、莫衷一是。但大多数学者形成了一个基本的共识：犯罪化策略并非依靠强权就能所向披靡、一往无前，而应受制于多种主客观因素。在前辈学者研究的基础上，笔者认为学界忽视了从博弈论视角，分析犯罪化策略与守法策略的互动关系。事实上，犯罪化策略受制于全体公民的心理需求与守法策略。基于此，如何使犯罪化策略更好转化为公民守法策略是一个值得深思的难题。观察现实发现，很少有公民懂得刑法具体条文内容，但绝大多数公民不会违反刑法规定，贸然实施犯罪行为。这是因为，绝大多数刑法条文的规定契合了公民内心的常识、常理、常情，公民只需按照内心具有的常识、常理、常情从事各类活动，就不太容易违反现行刑法规定。然而，随着各种新型反社会行为不断涌现，对此是否需要动用刑法予以制裁，笔者认为，需要畅通国家机关与公民个人的沟通机制，了解绝大多数公民真实意愿，倾听公民的心声。国家机关在此过程中也应甄别哪些是公民个人的情绪性观点，哪些是大多数公民的共同心愿，让公民合理有序参与犯罪化策略的制定过程。这种沟通机制能将分散的公民利益诉求汇总给国家机关，使公民反映的共同问题得到及时有效的解决，同时，刑法规定的新条文也能得到公民的自愿遵守。倘若不采用国家与公民之间沟通机制，则极有可能导致新型规定的罪名不能契合大多数公民合理的心理需求，反而会引发大多数公民反感，甚至采取不合作的方式——实施犯罪行为。例如，20世纪20年代，美国颁布禁酒令，意图禁止制造、运输和销售酒精类饮料，然而这条法律规定与美国公民内心的常识、常理、常情严重冲突，以至于“联邦法院受理的涉嫌违反禁酒法律的犯罪嫌疑人从1922年的3500人左右飙升至1932年的6138人……可是，这些法律并没有减少酒精饮料的消费量，尤其是商业圈和职业阶层的消费量”[6]。在此意义上，畅通犯罪化的沟通机制，让公民合理有序参与犯罪化策略的制定与实施，对于科学立法、全民守法极其关键。

第三，推行犯罪化与非犯罪化的协同机制。国家机关的犯罪化策略与公民个人的守法策略之间的博弈不是静态固定，而是动态发展的。此时此刻全体公民需要国家将X行为作为犯罪来予以制裁，但到了彼时彼刻，全体公民则有可能认为国家无需动用刑法来处置X行为，此时国家机关应及时采取非犯罪化手段将X行为出罪，不作为犯罪来处理。例如，堕胎行为，20世纪上半叶，美国某些州对于堕胎行为采用刑事惩罚，这引起了当地女性的激烈反抗。伴随女权运动的发展，美国联邦最高法院最终通过判例赋予女性堕胎权，不再作为刑事犯罪。揆诸现实，有学者认为，刑法修正案（九）将治安违法行为犯罪化合乎时代要求[7]，笔者对此表示异议。根据笔者统计发现，改革开放30多年来，我国刑事立法犯罪化进程，从1979年的128个刑法罪名发展至2016年的468个罪名，罪名总数增加了340个，相比1979年，增长了约2.5倍。与之相对，1997-2016年中国刑法分则总共废止、减少了仅有5个罪名。但问题是，刑事司法实践效果并不理想，无论是犯罪案件总数抑或犯罪率均在高位运行，用犯罪化策略来压制犯罪并没有到达预期效果。基于此，国家机关在恪守犯罪化的过滤机制和畅通犯罪化的沟通机制基础上，应进一步推行犯罪化与非犯罪化的协同机制，将某些虽属于刑法调整但法益侵害不大、社会危害性不明显的微罪予以出罪，采用行政法或其他手段予以调整；或者检察官根据犯罪实际情况，贯彻宽严相济刑事政策的要求，作出不起诉的决定。这不仅顺应当今世界非犯罪化、非刑罚化的主流趋势，更是体现司法为民的根本要求。事实上，非犯罪化不仅仅是一种理念，其已成为众多国家的司法实践。例如，德国于1952年通过《违反秩序法》开始将轻微犯罪实行非犯罪化，1968年的《违反秩序法》更进一步地完善了轻微犯罪非犯罪化的措施，仅用处罚力度较小的行政处罚手段对轻微犯罪加以规范[8]。奥地利于1975年修改刑法典，将一些性犯罪和堕胎罪予以非犯罪化[9]。

综上所述，在人权入宪的时代背景下，保障全体公民人权是历史趋势和时代要求，是我们建设社会主义法治中国必须坚守的底线。而恪守犯罪化的过滤机制、畅通犯罪化的沟通机制、推行犯罪化与非犯罪化的协同机制三者最大共同点就在于限制国家刑罚权的肆意而为，最大化保障全体公民人权。职是之故，积极推行并贯彻这三种机制必将裨益于我国刑事法治建设。

注释：

① 犯罪化是指国家将某种正在或可能严重危害社会的行为纳入刑法调整，使之非法化，动用刑罚予以处置。见陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社，1997∶5.

② 刑法不得已原则植根于常识、常理、常情，即刑法的规定需要契合民心、符合民意、遵循民情，是全体公民普遍心理需求的一种反映。见陈忠林.刑法散得集Ⅱ[M].重庆大学出版社，2012∶33.

参考文献：

[1]中共十九大开幕，习近平代表十八届中央委员会作报告[EB/OL]. http：//wwwchinacomcn/cppcc/2017-10/18/content_41752399htm.

[2]石聚航.刑法谦抑性是如何被搁浅的？——基于定罪实践的反思性观察[J].法制与社会发展，2014（1）∶181.

[3]孙战国.犯罪化基本问题研究[M].北京：中国法制出版社，2013∶24-30.

[4]徐伟.论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑[J].中国刑事法杂志，2017（4）∶78.

[5]周光权.转型时期刑法立法的思路与方法[J].中国社会科学，2016（3）∶123.

[6]科特威尔.法律社会学导论（第2版）[M].北京：中國政法大学出版社，2015∶55.

[7]敦宁.治安违法行为犯罪化的理论解析与立法前瞻[J].学习论坛，2015（3）∶69.

[8]何立荣.中国刑法发展辩证研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013∶151.

[9]杜雪晶.轻罪刑事政策的中国图景[M].北京：中国法制出版社，2013∶88.

【责任编辑：张亚茹】