面对国际投资规则的新趋势中国积极打造全方位对外贸易开放格局

文|张晓涛

不断深化的全球经济网络需要更加复杂与细化的国际投资规则处理资本的跨境流动。2008年国际金融危机以来，美欧等发达国家以推动先进制造业为核心的再工业化战略，对外积极推动构建投资新规则，力图从战略制高点上主导国际投资发展方向。中国经济发展进入新常态，国际投资市场身份发生变化，由对外净资本输入国向资本净输出国转变，未来将长期兼具输入、输出大国双重身份，全球投资规则的变化毋庸置疑会对中国产生深远影响。

2013年7月，中美两国确定以“准入前国民待遇”和“负面清单管理”模式作为基础，将中美双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称为BIT）谈判推进到实质性阶段。BIT谈判一旦达成一致，意味着中国进入第四代双边投资协定时代，这个阶段的双边投资协议具有“高度自由化、高标准、涵盖范围广”等特点。目前双方谈判的重点、难点与焦点在于美国“高度自由化”的双边投资协定范本对“投资”做出了极宽泛的定义，并涵括了准入前国民待遇标准、负面清单、资金自由转移等方面。如果中国接受上述规定，根据中国与其他国家的双边投资协定中的最惠国待遇条款，便对所有外资开放中国市场。一旦中国同意接受美国的双边投资协定要求，根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”，中国将进入外资开放自由化快车道，对外资的限制只能放松，不能再收紧。

双边投资协定发展的历程

伴随着跨国投资的发展，国与国之间需要用某种法律形式保护投资的安全，于是双边投资协定应运而生。双边投资协定包括双边投资保护协定与双边税收协定，目前人们提到的BIT如果不加以特别解释，一般指的都是双边投资保护协定，通常用BIT来代表。以往，BIT有美国、德国和加拿大范本，但新一代BIT范本主要指的就是美国政府2012年公布的《美国与XX国家鼓励与相互保护投资条约（2012）》。

BIT的内容和形式既受国际投资规模、方式和格局的影响，也受国际投资环境、法规和体制的制约。经过多年的调整和完善，时至今日BIT已经走过了四个阶段，发展到了第四代。第一代是友好通商航海条约，友好通商航海条约是指对于对方国民前来本国从事商业活动和航海运输给予应有保障的一种条约。第二代是投资保护协定，此类双边协议的核心在于缔约国双方承诺保护对方在本国投资的安全，并承诺承保机构在政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位求偿权和其他相关权利及地位。第三代是投资促进和保护协定，此类协定内容详实具体，既有保护相互投资也有采取措施促进相互投资的内容，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。这类协定问世后，受到了发达国家以及发展中国家的广泛接受。第四代是投资自由化、促进和保护协定，这一代投资协定的内容更加丰富和全面，在促进和保护相互投资的基础上还增加了扩大产业开放与放宽投资准入的内容，较好地兼顾了产业开放与监管、保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。

第四代双边投资保护协定的内容与特点

第四代BIT的内容

第四代BIT以美国政府2012年公布的双边投资协定为范本。与前一代相比，第四代BIT的内容在大的条款方面改动不大，变化主要发生在条款的具体规定和解释上。第四代BIT的主要条款包括：定义、领域与覆盖范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、履行要求、高级管理与董事会、透明度、投资与环境、投资与劳工、信息披露、金融服务、磋商与谈判、仲裁程序的透明性和适用法律等。

第四代BIT的特点

与2004年的旧范本相比，2012年新范本更强调透明度和公共参与，强化了关于劳工与环境的保护，并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定。

具体变化和特点主要有：（1）缔约方领土范围进一步明确，包括了领海；（2）在透明度规定上，要求公布的规章需要对制定规章的目的进行解释，规章公布之前必须开放给公众评论，而且最后的规章应该充分反映和吸收制定者收到的公众评论；（3）在环境和劳工标准方面，要求东道国在实施环境法和劳工法的时候不应为了吸引资本而减损这些法律的效力；（4）在第二条第2款脚注中，新增了一个关于“被授予政府职权的国有企业及其他人”的解释，这将使国有企业或其他机构在获得政府授权行使政府职权时，均被BIT管辖；（5）在技术购买和技术标准制定方面，要求缔约双方不得要求投资方购买特定技术，也不能阻止其购买特定技术，或者基于技术持有人或投资人的国籍采取优惠政策，并要求东道国允许缔约对方的投资者参与政府制定技术标准的工作。

我国的应对策略

打造全方位对外开放新格局

在国际投资新规则建构中，美国的优势在于拥有传统利益盟友和经济发展水平（比如高度开放状态、服务业为主体的经济结构等），这些优势令其在新秩序的形成过程中处于天然优势。新兴经济体（主要是金砖国家）利用其经济快速增长的优势不断提升国际话语权，提出自己的战略与构想，比如金砖国家之间的合作，如金砖国家高峰论坛、金砖国家银行等，并利用国际经贸关系与区域经济发展规律，提出新构想。中国为适应经济全球化的发展趋势，提出了以近邻、周边以及友好国家和地区为基础的FTA战略，形成了面向全球FTA网络，并提出了“一带一路”倡议等代表发展中国家利益的全球经济贸易治理新思路。中国正在通过成立亚投行等方式加速形成独具特色的秩序，积极构建以自己为主的经济带。近年来，随着中瑞、中韩、中澳自贸协定签署，中美、中欧投资协定谈判加快推进，上海自贸区等试点不断发展，“区域全面经济伙伴关系”谈判和亚太自贸区建设稳步前行，以及“一带一路”建设的持续推进，中国呈现出深层次、高水平、全方位的对外贸易开放格局。

面对国际投资规则的新趋势，简单的“阴谋论”和“阳谋论”都有失偏颇，客观看，体量大，高标准、全覆盖的国际经贸新规则，无疑是对发达国家有利，通过合理的理由对包括中国在内发展中国家形成障碍，发展中国家面临两难选择，短期内无法达到与接受这些标准和要求，而长期看游离在这些FTA以外又可能对经济发展造成影响。同时也必须看到，高标准、广泛的议题有助于中国加快改革所带来的体制红利与制度红利。面对日新月异的国际投资条款与跨国公司投资权益保护问题，中国应该顺应国际政治经济新格局的发展趋势，根植于中国本土经验，借鉴西方市场经济国家的发展经验积极应对。对外积极争取国际规则的话语权，构建开放经济的新格局，包括积极推动WTO多哈回合谈判进展、实质性推动“一带一路”建设发展、推进中日韩三国自贸区谈判、推动中美BIT、中欧BIT谈判、推进RCEP谈判、推动中美自贸区建设、积极推动亚太自贸区（FTAAP）建设，制定具有战略眼光的谈判策略，包括对诸多双边、多边谈判内在的逻辑关系的判断与把握。对内则顺应国际经济发展的大趋势，加快市场改革，加快落实十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”，应该加快国内自贸实验区建设，获得可复制、可推广的经验，自上而下加快行政管理体制变革。

中美BIT谈判有关问题的展望与策略

目前中美BIT谈判已驶入快车道，两国在税收方面已取得很大的进步，但是双方在负面清单方面依旧存在分歧，双方会因此有很多的谈判红线。比如美国对外国投资者持有电视台、广播电台、航空公司的所有权有非常严格的限制，中国要求美国在这些领域做出改变非常困难，预期美方在BIT谈判中对这些敏感行业做出妥协可能性极小。美国对海外投资者的审查程序（CIFUS）也将是BIT谈判中的敏感问题，因为中国投资被美国拒绝，大多是出于国家安全原因，BIT谈判美国可能会就海外投资者国家安全审查程序透明等问题作出承诺。中美BIT谈判中，在投资自由化与维护本国经济主权做好平衡是我方应该坚持的基本方针，其实质是列出合理的负面清单的同时充分利用投资条约的“例外与保留”部分。在谈判过程中，中国应该兼顾“资本输入国”和“资本输出国”双重身份进行利益考虑，应该在负面清单谈判中掌握利益博弈的筹码，将中方负面清单长度与质量作为要求美方开放的条件，以及作为利益交换的砝码，为我国企业在美国投资争取到有利的制度环境。同时，需要深入研究并全面评价美国BIT（2012）范本所推行的高水平投资自由化对中国可能带来的影响。

从国内改革看，负面清单从自贸实验区推广到全国具有很大跨度，需要克服许多难题，自贸实验区的负面清单是全国负面清单的一个主要参考，但是由于自贸实验区地理范围小，区域内经济发展水平较为一致，可以实现较大自由度开放，而从全国范围看，各地区经济发展差距较大，开放程度需要适中。十八届三中全会提出实行统一的市场准入负面清单制度，将负面清单的概念从投资协定谈判引入到国内经济治理，是一个重大的制度创新。在2018的时间表已经确定的前提下，未来在三年时间之内，各级政府监管部门对负面清单全部内涵的真正理解和准备是否到位，是最大的考验，是否真正能将政府职能，从事前审批，转向事中事后监管是巨大挑战。权力清单和“负面清单”是改革的一体两面，“负面清单”虽然面向市场主体，但实际上限定的是政府的权力。“负面清单”管理模式，对市场主体，是“法无禁止即可为”，而对政府，则是“法无授权不可为”。总之，“准入前国民待遇”与“负面清单”是中美BIT谈判的核心问题，若谈判最终取得成果，则意味着中国政府对外资管辖权及宏观调控的方式要进行重大变革，影响深刻意义深远。

促进与保护中国企业海外投资的措施

加快实施“走出去”战略，支持中国企业国际化，保证企业海外投资安全是第一要务，需要健全金融、信息、法律、领事保护服务，注重风险防范，提高海外权益保障能力，让中国企业走得出、走得稳。我国政府提出“一带一路”战略以来，“一带一路”战略契合沿线国家的共同需求，沿线相关国家积极回应，将为沿线国家实现优势互补、开放发展提供新平台，在满足沿途国家发展利益诉求的同时，也将为我国企业开展国际投资合作带来历史性的新契机。

1.确立境外投资的政府与企业新型关系。企业在“走出去”的过程中遇到的问题复杂而多样，可能遭遇的风险类型与程度在不同投资目标国也大不相同，有的国家政治风险大，有的国家经济、金融风险大，有的国家汇率、债务风险大，企业需要大量信息进行研判。应该借鉴发达国家政府的海外投资支持体系，提高政府服务能力，设立企业海外投资咨询服务的专门机构，为企业提供信息、法律、财务、知识产权和认证等便捷有效的信息服务，有关部委应该建立协调机制或者成立协调机构。

2.完善我国境外投资保险制度。应该建立起一套完整的境外投资保险制度，有效保护我国境外投资。我国境外投资保险制度的适用应以我国与东道国签订的双边投资保证协定为前提。目前我国签订了双边投资保证协定，并且主要集中于发达国家，因此我国应加快与一带一路沿线国家尤其是广大发展中国家缔结双边投资保证协定，依靠国内立法与国际双边和多边协定的紧密配合来为我国境外投资提供担保。

3.加快境外工业园区建设。企业在“走出去”的过程中，单个企业，尤其是单个的中小企业，很难独自面对风险，建立各种类型的境外工业园区，实现企业集群化海外经营，是未来中国企业海外投资重要的发展模式。境外工业园区无论是作为产业集群本身，还是企业在抵御风险以及与东道国政府谈判等方面有诸多优势。