网络募捐诈骗中“欺骗行为”与“财产损失”认定

刘哲石

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

一、问题与视角

随着移动互联网技术迅速发展，网络募捐凭借低成本、高收效特点，日渐成为慈善活动的重要形式。因网络募捐存在运行制度不健全、法律监管制度不完善等问题，导致“罗一笑募捐”①2016年11月30日，患白血病的罗一笑父亲罗尔在个人公众号发布《罗一笑，你给我站住》一文，与小铜人公司约定该文章每转发一次获得该公司一元捐助。文章发布后，在朋友圈广泛流传，社会捐助达270万元。但后经查实，罗尔名下有多套房产，住院费用实际个人支付比例极低。“一元钱购电子画募捐”②由腾讯公益发起，微信用户可一元钱一副的价格购买自闭症、智力障碍等特殊人群所创画作的电子版，所得款项用于公益救助活动。但因所得捐款实际用途未公布，引发公众质疑。“同一天生日募捐”③2017年12月，由分贝筹发起的募捐活动，微信用户可捐助一元给与自己生日相同的贫困学生。但其所公布的贫困学生资料相互矛盾，出现同一人不同生日和姓名等错误信息。等事件引发公众慈善信任危机。公众质疑的共同问题在于，募捐过程存在不完整、不真实的信息，易使人联想到刑法关于诈骗罪的规定。通说认为诈骗罪基本构成为：行为人实施欺骗行为→被害人陷入或维持错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人遭受财产损失[1]。

对于能否以诈骗罪归责评价募捐事件中的行为人，刑法理论需解决的问题是，公开募捐信息不完善、不及时是否构成不作为欺骗行为？募捐信息错误达到何种程度方构成诈骗中的“欺骗行为”？募捐诈骗中，捐助人对于财产处分并未期待相应经济价值回报，在捐助人主观上明知财产减少的情形下如何认定“财产损失”？“明知”态度是否对认定诈骗罪产生影响？网络募捐诈骗往往针对不特定人群，诈骗数额和被害人难以查证，且单人捐助数额较小，如何认定诈骗数额？本文探讨以上问题，以期对募捐诈骗犯罪司法认定有所裨益，对募捐诈骗行为准确定罪处罚。

二、网络募捐诈骗中欺骗行为的认定

（一）不作为欺骗行为的界定

欺骗行为是诈骗罪起点，在一般诈骗犯罪中，欺骗行为主要表现为行为人积极向被害人传递虚假信息，以期被害人陷入错误认识而处分财物，欺骗行为通常表现为积极作为形式。在“罗一笑募捐”事件中，行为人公开的信息，如罗一笑患有白血病、其父罗尔处于失业状况等均属真实情况，但罗尔隐瞒自身经济状况，其名下有多套房产，且罗一笑治疗费用大部分由医保承担，个人实际支付比例不高。

罗尔不完整公开募捐信息的行为属于隐瞒行为，在刑法上评价为不作为，对于欺骗行为能否以不作为形式存在，在学界上并无争议，通说均肯定欺骗行为可以是不作为[1]。但不作为犯的认定一直颇具争议，在刑法理论上，根据分则条文是否明文规定只能由不作为构成犯罪，将不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯④该区分方式为形式说，我国与日本、韩国采取形式说；德国采取实质说，认为真正不作为犯未履行刑法规定的作为义务，属于行为犯，不真正不作为犯未履行结果回避义务，属于结果犯。，对于不真正不作为犯，将“未做”评价为“实行了犯罪”存在违反罪刑法定的风险，因此学界对不真正不作为犯的成立有严格限制。

不真正不作为犯成立的前置条件是行为人必须具有作为义务和结果回避可能性（作为可能性），即判断何种地位或身份者未实施何种行为时，能够认定具有与作为犯等同视之的实行行为性[2]。我国《慈善法》第八章“信息公开”中明确规定了募捐人信息公开义务，信息公开应真实、完整、及时，此为募捐行为人履行信息告知义务的法定来源。显然，罗尔在发布募捐信息时，未披露真实家庭经济状况及实际承担的医疗费用。违反《慈善法》对募捐信息应“完整”披露的规定，作为义务形式上的根据包括法定义务来源，但据此肯定罗尔行为属于不作为欺骗行为显然不妥当，并非只要违反了某项法律作为义务就会产生刑法上的作为义务，不作为欺骗行为欲成立，必须肯定罗尔的不告知行为可与诈骗产生等同视之的规范性评价。

对于作为义务的具体内容认定，围绕等价性判断在不真正不作为犯成立中是否具独立地位在学界存在争议，主要分歧在于是否需将等价性判断脱离作为义务独立判断。大多否认等价性判断独立性的学者采纳保证人地位概念，认为只要行为人处于保证人地位，具特定作为义务，在构成要件的评价上就与作为具有相同价值，将等价性判断融入作为义务的来源之中[1]。肯定等价性判断具有独立性的观点认为，如不真正不作为犯成立，行为人的作为义务与作为行为在刑法评价上必须存在等价性，作为义务判断并不等于等价性判断，应区分保证人地位和由此产生的保证人义务问题，前者属于构成要件要素，而后者属于违法性判断问题[2]。笔者赞同等价性判断具独立性观点。首先，否认等价性判断具独立性的观点往往忽视等价性判断实际上属于价值判断，作为义务判断属于事实判断，其试图将不真正不作为犯的事实判断和价值判断全部融于保证人地位判断中，不符合认识规律[3]。其次，等价性判断目的是在构成要件符合性上实现不作为与作为在事实判断层面中具有相当的评价，无法被包容在保证人地位中。最后，以保证人地位概念涵盖等价性判断的观点也否认只要具有作为义务即可成立保证人地位，其对作为义务的来源作出实质判断，认为具有实质法义务才能成立不真正不作为犯，实质法义务有三种类型，即对结果发生原因、结果发生进程及结果发生领域具支配地位[1]。实际将等价性判断置于作为义务的发生根据判断中，仅为对等价性判断先于作为义务的判断，仍肯定等价性判断的独立性。

等价性判断标准受其在何种犯罪论体系层面判断的影响，大陆法系刑法理论主要有以下观点：行为等价说认为等价性指不作为与作为在行为事实形态的等价，与构成要件其他要素无关[4]。不法等价说要求不作为和作为在实现的不法构成要件上具刑法评价等价性，即在犯罪构成事实上具等价性[5]。犯罪构成等价说认为等价性是不作为犯罪和作为犯罪在犯罪整体上等价[6]。具体等价性判断标准不同，会导致不真正不作为犯成立范围不同。关于等价性判断具体标准，主要有以下观点：

第一，主观说。主观说从不作为行为人的主观方面探讨等价性判断标准，又分为法敌对意思说和积极利用意思说。法敌对意思说认为只要不作为行为人主观上存在与作为犯相同的敌对法意思即具等价性。积极利用意思说认为成立等价性要求不作为行为人对法益侵害的危险状况具积极利用意思，只要利用存在客观危害事实条件，并放任危害结果发生，即具备等价性[7]。

第二，构成要件起因等价说，亦称危险原因设定说。主张等价性判断必须从不作为的规范结构入手，判断标准为构成要件行为要素、行为事实和危险原因，关键判断在于未实施不作为行为前，即存在侵害法益的行为，将法益侵害的起因分为自然现象、被害人故意或过失、不作为人故意或过失、第三人故意或过失，只有不作为行为人故意或过失的情形才可作为等价值判的基础资料[8]。

第三，作为义务程度说。该说认为不真正不作为犯是否具等价性取决于作为义务程度标准，作为义务程度与等价性呈正相关，义务程度越高越具等价性，作为义务程度判断应综合考虑受损法益是否面临紧迫现实危险，不作为行为人履行作为义务的难易程度，及其是否对法益具有排他性支配地位等[9]。

第四，起因法益侵害危险等价说。该说认为不作为犯与作为犯是否具等价性的评价基础并不是作为义务，而是不作为行为人所利用或容忍的起因及其危险的具体性质，不作为行为人所利用或放任的起因应对法益有现实具体危险，危险程度要与作为引起的法益侵害危险具等价性[10]。

第五，主客观综合判断说。该说认为等价性判断实质是不作为犯的违法性判断问题，应综合判断不作为犯的构成事实要件，其判断标准为“作为义务+对法益侵害的排他支配性+作为可能性+主观心态故意（包括放任的间接故意）”[11]。

笔者认为等价性判断属于不法综合判断，即等价性判断在犯罪构成要件事实上等价。具体需考虑行为人是否提供结果发生的重大原因力；是否处于能够控制危险的地位，是否具有作为可能性；是否处于对结果发生的排他性支配地位；是否具有法令、合同等作为义务[2]。

就“罗一笑募捐”事件而言，无论采取何种等价性判断标准，均难认定罗尔未完整公布个人信息的不作为行为与编造事实的欺骗行为间具等价性。首先，从主观心理状态而言，罗尔未履行告知义务的主观态度很难等同于主动实施欺骗行为的积极态度。其次，未履行经济能力告知义务的不作为行为并不等同于否认罗一笑患病事实，罗尔处于失业状态也是实情，很难等同于积极虚构的欺诈行为。最后，假设罗尔提供完整信息，也未必会避免结果发生，同样存在捐款可能性，在此情形下，不仅否定因果关系存在，也可看作欠缺结果回避可能性。

（二）欺骗行为程度判断

刑法理论和司法实践均不认为只要具有欺骗性质的行为就属于诈骗罪中的欺骗行为。在日常生活之中完全禁止谎言不切实际，尤其是在经济交往过程中，采取夸张手段是被交易习惯允许的，因此判断欺骗行为程度是认定诈骗罪必经环节。在“同一天生日募捐”事件中，主要问题在于募捐信息数据错误，和“罗一笑募捐”事件未全面履行告知义务不同，认定其能否构成欺骗行为，主要在于判断欺骗行为程度，即募捐信息数据错误是否达到欺骗行为要求的程度。

对于欺骗行为达到何种程度方纳入诈骗罪评价中，学界主要存在规范违反说与法益侵害危险说两种观点。规范违反说以行为是否具有社会相当性、是否违反诚实信用原则为判断标准，若欺骗行为在日常生活中被一般人容认，不违反诚实信用原则，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。法益侵害危险说认为，任何犯罪均是侵害法益的行为，但刑法规范并不禁止所有侵害法益的行为，只有达到刑法处罚的底限才由刑法规范评价。对于是否属于欺骗行为，应判断该行为在具体事态下是否具有使他人陷入或维持错误认识从而处分财物的紧迫现实危险性。如欺骗行为具有危险性，即使被害人未陷入错误认识，也应以诈骗罪未遂处罚。对于危险性的判断，既不能单独站在特定受骗者立场，也不能站在社会大众立场，而应站在“受骗人同类的一般人”立场，即一般人非抽象的一般人，而是如受骗者的具体一般人[12]。

笔者认为，规范违反说主张的社会相当性过于抽象，是一个历史性概念范畴，社会相当性内涵往往会随社会经济发展及公民道德伦理标准改变而变化，标准不便于操作。社会能够容忍的欺骗行为本质上仍是欺骗行为，仅在程度上有所不同，难以肯定其不违反诚实信用原则，导致符合社会相当性却违反诚实信用原则的逻辑悖论。

在“同一天生日募捐”事件中，存在同一受捐助人具有不同生日日期及姓名错误等不实信息，这种行为很难认定其符合诚实信用原则，且具社会相当性。但从法益侵害的危险程度而言，该信息错误并未达到使捐助者陷入或维持错误认识的危险性程度，贫困学生真实生日信息并未影响捐助人实施捐助行为，因此不构成诈骗罪中的欺骗行为。

三、募捐诈骗中财产损失认定

诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪类型，在一般诈骗犯罪中，受害人在处分财产时对损失并无明确认识，是无意识的自我损害，行为人和受害人达成的交付合意存在意思瑕疵，但在募捐诈骗中，受害人明知财产会减少，尤其在单方捐助行为中，捐助行为人并不希冀获得相对应的经济价值回报。这种情形下是否仍具有诈骗罪中的财产损失这一构成要件要素，能否以被害人自我答责、自我损害的理由排除诈骗罪成立？显然以捐助者自我损害意识为由排除诈骗罪适用不符合民众的法感情和司法实践需要，因此应在学理上合理解释募捐诈骗罪中的财产损失。

网络募捐行为通常具两种形式，一种是单纯捐助行为，捐助行为人的财产处分单纯指向特定目的的实现。另一种是复合交易行为的捐助行为，行为人财产处分获得对应经济价值并同时指向特定目的的实现。两种捐助形式行为构造不同，其财产损失的认定路径亦有所不同。

（一）单纯捐助行为的财产损失认定——经济目的失败理论

在单纯捐助行为中，捐助人不期望获得相应经济对价，行为人并未遭受财产损失，这种解释显然不能起到保护法益效果，因此学界提出目的失败理论，认为即使是捐助者有意识减少财物的处分行为，也不一定排除财产损失的认定，当捐助人捐助目的未能实现时，肯定其存在财产损失。目的失败理论认为，单方面捐助与交易行为社会目的明显不同。从社会整体经济价值视角出发，捐助行为人希望在社会其他方面实现经济价值，捐助行为人作为社会共同体的一部分，人类共同生活条件的改善与其自身存在紧密联系，因此对这种社会目的的欺骗导致捐助目的落空，可还原为其处分财产时存在认识错误[13]，从而肯定了行为人处分财物时是处于意思瑕疵的错误认识状态。

目的失败理论在认定诈骗罪的财产损失上也遭受质疑。诈骗罪保护财产法益，而目的失败理论使诈骗罪保护的法益由财产法益转变为纯粹处分财产自由。为解决这一问题，必须限缩“目的”范围，即捐助行为目的必须具有经济价值表现，如单纯出于善意目的，未体现任何经济价值，即使最终未实现目的，也不能认为其有财产损失[14]，如乞讨者伪装残疾或虚构落难经历，捐助者施舍财物单纯出于善意，未产生财产损失。以经济目的失败理论判断募捐诈骗中是否存在财产损失时，捐助行为人的捐助目的与财产损失并不直接等同，财产损失的认定前提在于考查捐助目的是否体现客观经济价值。“罗一笑募捐”事件中，罗一笑病情属实，罗尔事业暂停状态同样真实，捐助者希望捐助资金用于罗一笑治疗，此目的未落空，且为实现治疗目的，确实要求捐助款项具有客观经济价值，因此在该案件中，也不具有财产损失要件。

在“同一天生日募捐”事件中，无论是目的失败理论还是经济目的失败理论，均面临目的内容确定困境，捐助行为人在实施捐助行为时具有多重目的，如捐助者对于款物是否捐助给与自己同一天生日的贫困儿童并不在意，只要实现帮助贫困儿童捐助目的即可。但也存在捐助者出于帮助与自己同一天生日的儿童这一特殊目的方实施的捐助行为。贫困儿童信息错误会导致后一类捐助行为人的目的落空，但不能由此肯定财产损失成立。目的失败理论中的目的判断必须从社会重要性角度出发，将捐助行为人的目的分级排序。首先将目的分为善意和恶意，恶意目的落空不能成为成立财产损失理由。其次将善意目的划分为社会整体善意目的和个人特定善意目的，社会整体善意目的是一种概括善意，个人特定善意目的则具体、多样，个人特定善意目的包涵社会整体善意目的。个人善意目的落空并不意味着社会整体善意目的无法实现，仅社会整体善意目的落空时才能认为具有财产损失。在“同一天生日募捐”事件中，贫困儿童个人信息错误并不影响捐助行为人社会整体善意目的实现，因此不具财产损失。

（二）复合交易捐助行为的财产损失认定——梯次判断

复合交易捐助行为指捐助行为和经济交易结合，“一元钱购电子画募捐”事件即属此类型，捐助人在捐出一元钱时，得到相应经济对价——“电子画”。在此情形下，如募捐人未将款项用于公益活动，捐助行为人是否具有财产损失在学界存在争议。

肯定说认为，根据目的失败理论，捐助者实现公益的行为目的未实现，应认定存在财产损失。限缩后的经济目的失败理论同样认为，合同履行内在目的未能实现的情形下，社会经济损失显然存在。

否定说认为，因捐助者获得相应经济对价，至少其合同目的在经济对价获得者层面已实现，在欠缺经济损失情况下，不能认定其有财产损失。采取目的失败理论，也不能认为捐助人的目的完全未实现，在交易过程中，获得等价经济回报同样是其处分财产的目的之一，甚至可认为交易主要目的已实现。

笔者认为，认定复合交易捐助行为中是否存在财产损失，无论肯定说还是否定说均存在不足，无法准确界定财产损失。在复合交易合同的捐助行为模式下，财产损失应综合具体事实情况梯次认定。首先判断交易获得的经济价值与处分财产间是否具等价性，如二者间相对平衡，则不能认定其具有财产损失，若将此类价值平衡的交易行为认定为诈骗罪，不仅关乎刑罚不谦抑问题，还会使诈骗罪所保护法益存在从财产转变为单纯处分自由的风险[15]。其次，只有在二者间存在明显经济不对等的情形下才具有认定财产损失的可能性，当交易获得价值与处分财产明显不均衡且捐助行为人的捐助目的未实现时才能肯定财产损失存在。

四、募捐诈骗的数额认定

诈骗数额较大是诈骗罪构成要件之一，在网络募捐诈骗中，大多为小额捐款，数额远未达到诈骗罪的入罪数额标准，由于捐助人众多且分散，导致无法有效查证。此类小额诈骗行为能否构成诈骗罪数额要求，因缺乏法律明文规定，在实践中颇具争议，焦点在于累计达到诈骗数额标准者是否能以诈骗罪定罪处罚。2016年“两高一部”出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗解释》）规定，在两年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计构成犯罪的，应依法定罪处罚。实际上肯认了多次小额网络诈骗累计数额达到较大标准的，应以诈骗罪处罚，此规定并不违反罪刑法定原则，诈骗罪并未规定数额只能是单次行为取得，且网络募捐小额诈骗受害群体广、行为持续时间也相对普通诈骗行为长，其社会危害性和主观恶性更严重，理应受到刑事制裁。

对于网络募捐诈骗中具体数额的认定标准，可结合募捐信息传播量、转发量及第三方打赏数额等建立统一认定标准。《电信诈骗解释》中也有类似体现，在被害人众多的情况下，可结合已收集的被害人称述、银行交易记录、第三方支付记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

根据我国最高院和最高检于2011年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，利用互联网技术对不特定人诈骗，数额难以查证，但具有以下情形之一的，应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。笔者认为，将以上司法解释认定“具有其他严重情节”在第二档法定刑定诈骗罪未遂前提条件必须查证诈骗数额达到“数额较大”标准，因诈骗罪中数额巨大与特别巨大及情节严重与情节特别严重均是量刑规则，不属于加重构成要件[1]。

五、结语

随着互联网技术发展及社交自媒体普及，网络募捐突破传统募捐的局限性，行为人可在极短时间内筹措到大量善款，而网络募捐诈骗同样也可借此获得巨额不法收入。网络募捐诈骗认定难点主要在于欺骗行为与财产损失及数额判断，网络募捐不作为诈骗行为认定关键在于判断未履行信息告知义务是否与欺骗行为间具等价性，等价性的判断应采取不法综合判断标准；募捐信息存在错误瑕疵时，应考虑瑕疵能否使法益陷入现实紧迫危险中，不具该危险则排除诈骗罪适用。经济目的失败理论是对诈骗罪财产损失认定的突破，仅限于单方捐助行为中适用，在复合交易捐助行为中，财产损失首先应从整体经济财产上判断，即捐助行为人所获经济对价与处分财产间是否具等价值性，只有二者间存在明显经济不对等时，才考虑适用经济目的失败理论。以欺骗方法实施网络募捐行为不仅符合诈骗罪构成要件，可能同时符合伪造国家机关公文、证件、印章罪、侵占罪、招摇撞骗罪等行为模式，此情形下如何确定罪数尚需深入探讨。