论刑法中的不作为及其义务来源

(重庆大学法学院 重庆 400045)

一、 不作为概述

“无行为则无犯罪”。在刑法中危害行为是一切犯罪成立的必要条件。刑法上的危害行为是多种多样，但归纳起来，基本形态就不作为和作为两种。“作为”是指行为人以主动的动作实行的刑事法律所胁制的行为，大部分犯罪都可以由作为的方式完成。所谓“不作为”是指不实行其依照法律有责任实行的行为。德国的主流观点认为：“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合为不纯正不作为犯”[1]。日本通说观点认为“由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯”。[2]

我国刑法中对“不作为”并没有明确界定，按照通说理论，构成刑法意义上的不作为需同时符合三个条件。1.人必须负有某种特定的责任，这是形成不作为的前提。所谓特定责任，是指依照法令规定或依照一定的事实而引起的法律责任，如果行为人不履行这种责任造成一定的危害后果，就应承担相应的法律责任。2.行为人能够履行而没有履行，这是成立不作为的关键。对于行为人是否有履行特定义务的能力，应当考察行为人是否有履行这个特定义务的主观能力和客观条件。3.不作为的实质在于，行为人没有实践自己的的责任而对刑法所维护的某种社会关系造成损害，如果没有造成严重的社会危害就不成立相关犯罪。

二、不作为义务的传统类型

传统刑法理论中对于不作为义务来源展开形式探讨，大致有如下几种看法：1，三来源说。此观点认为有三个义务来源:(1)法律明文规定的特定义务;(2)职务上或业务上要求履行的义务;(3)由先行行为引发法益威胁的义务。这是我国刑法的传统观点[3]；2，四来源说。部分学者认为不作为犯罪义务的四个来源应是:(1)法律明文规定的义务;(2)职业或职务道德上要求的义务;(3)法律行为导致的责任;(4)先行行为引起的义务。四来源说是目前刑法理论的通说观点。

1.法律明文规定的义务。此是指由法律法规确定的并由刑法所认可的义务。如果有的法令虽规定了特定责任，但刑法并未认可，则不构成刑法上的不作为犯。

2.职务或业务上要求承担的义务。特定职业本身要求承担一定积极的责任。这种特定的义务是在职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的。

3.法律行为引起的义务。它是指因为法律关系的产生、变更、消灭而引发的义务，法律行为而衍生的责任也是不作为义务类型之一。

4.先行行为引起的义务。因行为人的行为导致合法权益的破坏而产生刑法意义上的危害，行为人应阻止危害结果产生。先行行为包含违法行为但不包含犯罪行为。

三、不作为义务新类型及其认定

1.道德义务能否纳入不作为义务来源。某种范围内，把道德义务包含进不作为犯罪的义务类型里是满足法律保护人权本质特征的。也只有为了保护刑法法益的目的，刑法才能规定一个人作为义务。[4]但应当明确，道德和法律并不相同，只有重大道德义务才可以成为不作为义务来源。所谓重大道德义务里的重大指，依照普通人的经验、认知推测，为广大社会成员所共同期许的义务。[5]行为人承担重大道德义务应对满足四个条件：①有履行重大义务的必要。这里的必要是指首先是存在特定的危险状态，其次要有具体紧迫的危险，即当生命或与其等价的权利被侵害处于危急状态。②有履行的能力。③履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务。④没履行此种义务造成了死亡、重伤或造成国家、集体财产重大损失的严重后果。

2.合同行为能否完全纳入不作为义务来源。合同行为虽然作为日常生活中最普遍的法律行为而被视为不作为义务的来源之一，但是否所有的合同都可以产生刑法上的义务却值得怀疑。首先合同期满后能否导致作为义务，本文认为因合同而产生的法律义务，应当以合同有效为条件，合同期限既已届满则其合同已经失效，原合同一方当事人自然不再负有法律上的义务。其次合同无效或未生效能否产生作为义务，根据民法原理，合同约束力自然以生效为条件，若合同无效或未生效，一般不能产生行为人作为义务。最后合同成立后，行为人事实上未承担义务开始工作的是否产生作为义务，本文认为合同有效成立后就发生法定义务，是否应负刑事责任还须考察其履约可能性及主观有无罪过。

3.亲属关系能否纳入不作为义务的来源。近年来，司法机关面对夫妻之间见死不救的事件时，是否应当追究见死不救者的刑事责任，存在重大分歧。根据传统义务来源说，行为人当然不具有救助义务，但这种结论淡漠了夫妻间特殊关系难以让人接受。我国刑法对不真正不作为犯的义务来源并无具体规定，所以罪刑法定原则并不足以否定将亲属关系纳入不作为犯罪义务来源。本文认为亲属关系概念的外延十分广泛，只有夫妻、父母子女及承担类似父母子女功能的其他亲属关系(比如祖父母与孙子女)才能成为义务来源。因为这类亲属作为社会的基本单位，相互之间存在较强的依赖性，对于社会秩序的稳定有较大的影响，且从法律规定看，这类亲属之间的保护关系得到了民法的承认。

四、新义务类型下不作为犯罪的立法完善

立法工作是一切理论研讨之根。目前我国不作为犯罪大致有三种。第一种是完全由不作为构成的犯罪，例如侵占罪、遗弃罪；第二类是不完全由不作为形成犯罪，例如滥用职权罪、虐待罪；第三类指大多以作为方式实行、但不作为也能实行的犯罪，如故意杀人罪、放火罪等。

中国刑法未明晰确认不作为犯罪，根据罪刑法定原则的要求对其展开立法势在必行。这要求我们，在总则上开展原则性规定方式，对不作为犯的成立条件作出一般规定，明晰确认何为犯罪行为，设定法定责任的判定标准，然后除开法定之外，运用等价性原理或采纳主客观等要件的方式来制定刑罚。而在分则中，不仅具体规定纯正不作为犯，而且亦应列举具体的不纯正不作为犯的构成要件，明确某一种犯罪在什么情况下成立不作为犯罪，以符合罪刑法定的要求，这不失为一种理想的立法模式。而对于作为义务的界限和范围，以及作为与不作为的等价性判断，不应在法条中列举，而应该由法官根据总则的一般性规定，结合分则中各个具体的犯罪类型来进行判断和解释，否则刑法条文将浩如烟海。只有做到这些，才能真正做到保护人权与打击犯罪的平衡统一。