论国家公作人员泄露商业秘密的法律规制

(华东政法大学 上海 200042)

一、商业秘密、工作秘密与商业秘密的含义与辨析

(一)含义

根据我国《中华人民共和国公务员法》的规定，国家工作人员对“国家秘密”与“工作秘密”负保密义务。因此，辨析“国家秘密”、“工作秘密”与“商业秘密”这三种秘密的含义及其原区别，是我们探究这首先要解决的问题，同时也是为我们之后探讨这一问题的出发点和逻辑起点。

所谓国家秘密，是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。对国家秘密的保密义务，不仅仅局限于国家工作人员，更是中华人民共和国公民所负的一项基本义务。国家秘密事项的密级一经确定，就要在秘密载体上作出明显的标志，标志方法应按《国家秘密定密管理暂行规定》执行；

国外并没有与我国“工作秘密”直接对应的概念，但在信息公开的立法层面与实践操作中，存在着诸多既不属于国家秘密又不宜公开的内容。例如个人隐私信息、机关内部事务、政府决策信息、政府执法信息以及依法确定的敏感信息等。在明确列举工作秘密事项的基础上，行政部门拥有一定量的自由裁量权。相较于国家秘密的“绝对保密”事项，工作秘密则属于“相对保密”事项，决定了其在实践中的保护必须具有一定的灵活性；

商业秘密，则是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，它具有非公开性、非排他性与价值性的特征。

(二)三者的辩证关系

首先，国家秘密与工作秘密是有严格区别的。比如，前者必须依照法定程序来确定，严格遵守保密法律法规的规定，后者由国家机关根据公务活动的需要自行确定；前者具有不同等级和专属密级标志，后者往往没有等级划分，也没有法定的专属标志；

其次，国家秘密与商业秘密有着部分重叠的联系。原本，一些企业中所拥有的客户名单等经营信息或者生产配方、工艺流程等生产信息，是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规给予保护，但是，基于我国的现有政治和经济制度，一些企业所拥有的商业秘密涉及公众或者国家安全，符合国家秘密的构成要素，因此经过相关程序认定后，该商业秘密就有可能转化成为国家秘密，受到更高级别的法律保护；反之，随着政治、经济的发展，原本被认定是国家秘密的信息，已经不会再涉及国家或者公众的安全或利益，因此国家秘密也有可能转化为商业秘密①；

最后，工作秘密与商业秘密也有着明显的不同。从利益主体的角度看，国家秘密属于公权利，涉及公众或国家机关的利益，而后者属于私权利，涉及经营者的利益；从产生的程序看，前者由国家机关在公务活动中产生，而后者则一般为经营者在经营活动中产生；从是否能转让的角度分析，前者不可转让，而后者可以根据经营者的意愿在市场中转让。

由此可以看出，《中华人民共和国公务员法》中对公务员所规定的的保密义务，并不能当然的扩展至商业秘密的范畴，国家公务人员对于执行公务中所获悉的商业秘密，不能诉诸于《中华人民共和国公务员法》得到保护，而应在其他部门法中寻求法律保护依据。

二、对规制国家工作人员泄露商业秘密行为必要性的分析

国家工作人员的保密义务是由公务员的工作性质决定的。为了防止秘密外泄给国家及他人造成损失，公务员要控制其所接触秘密的时效和接触范围，即公务员要承担保密义务。履行义务的方式就是不作为，保证秘密不致外泄②。

国家工作人员在执行公务过程中知悉商业秘密是一种职务行为，因此公务员违反保守商业秘密义务的行为也就不是自然人的个人行为。通常情况下，商业秘密的保护属于私法保护的范畴，应该承担保密义务的主体是接触到商业秘密的人。“但商业秘密的保护在下列情况下有可能成为公法保护的范畴：当国家机关为管理与监督商业主体而持有或了解商业秘密时，或者当国家法律授权其他个人或法人持有或了解商业秘密时，对商业秘密的保护就成为一种公权保护。”③而对于国家人员的保密义务的规定，不仅仅只是因为拥有法理作为支撑，其原因是多方面的，重点来说，主要有以下几点：

第一，规定国家工作人员的保密义务，有助于促进社会主义市场经济的稳定发展并形成公平良好的市场环境，确保每一位市场竞争者的权益都能得到合法且周延的保护；

第二，商业秘密的性质决定了国家工作人员应对其负有保密义务。在新修订的《刑法》中，商业秘密已然与其他知识产权一样受到刑法的保护。商业秘密已经成为受到较强法律保护的一种智力成果，任何人不能未经他人许可而擅自使用或者以其他方式侵害其权利，国家工作人员当然也不例外；

第三，基于《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips协议)第39条的规定，应对国家工作人员规定其对商业秘密的保密义务。Trips协议第39条确立了对未公开信息(主要为商业秘密)的保护，将商业秘密与其它未公开信息作为知识产权加以保护，要求各成员国保护未公开信息和提交给政府或政府代理机构资料的秘密，以便确实有效保护商业秘密免受不公平竞争④；

第四，国家工作人员对商业秘密负有保密义务，是国家工作人员最基本的道德要求之一。对已知悉的商业秘密负有保密义务，可以及时遏制国家工作人员发生“信息寻租”现象的发生，“政府公务员行政过程中泄露了企业商业秘密，也是一种政府行政失当和腐败的形式⑤。”，因而对于知悉知悉商业秘密的国家工作人员有所规制实属必要。

综上所述，被国家工作人员所知悉的商业秘密，有着各种各样经济、道德、法律上的动因，促使其受到法律上的保护，因此，对这一类的商业秘密提供怎样周延而又合理的保护，就成了我国立法与司法实践中一个不可忽视的课题。

三、关于国家工作人员对于商业秘密保护制度的分析

(一)关于我国对该类型商业秘密保护的分析

从各个部门法对该类型商业秘密的保护的状况的分析中，笔者认为，我国对被国家工作人员所知悉的商业秘密的保护，主要还存在以下几点不足：

首先，对该种类型的商业秘密的法律保护，没有明确规定国家工作人员离职后依然应负有一定期限的保密义务。根据我国现行法律的规定，企业的员工根据竞业限制或者相关默示义务的规定，要对前雇主的商业秘密负有保密义务；员工之于商业秘密所属企业的关系，肯定近于国家工作人员之于商业秘密所属企业的关系，员工尚且要对前雇主的商业秘密负有或多或少的离职后的保密义务，那么根据当然解释的方法，离职的国家工作人员当然也要对所知悉的商业秘密的所有人负有保密义务；

其次，我国对该种类型的商业秘密保护多存在于某一特定的部门法中，而对于规定该种类型商业秘密提供一般保护的法律文件却又位阶较低，缺乏权威性。根据我国现行的法律来看，只有特定的部门法才规定了国家工作人员对该种类型的商业秘密负有保密义务，也就是说，只有商业秘密在对外贸易、审计或者统计等特定过程中被国家工作人员所知，其才受到法律的保护，这明显是不合理的：因为实行公务不仅仅只限于以上几种特定的情形，因此商业秘密被知悉的途径也不限于以上这几种途径；

最后，对于侵犯该种类型的商业秘密的处罚方式也同样值得讨论。各个部门法对于泄露商业秘密的处罚方式大致相同：行政处罚为主，如果形成犯罪，则按刑法规定的方式进行处理。一方面，行政处罚的力度各个部门不会整齐划一，这可能造成了侵权者的投机心理，认为侵权成本或许会小而去寻求“信息寻租”；另一方面，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的兜底条款：“造成财产损害的其他违法行为”笔者推测，或许根据决策者对于商业秘密的性质理解不同，对这一类型商业秘密侵权赔偿与否或程度多少的决定也会不同。这种种事实都造成了该类型商业秘密的困境。

(二)对该种商业秘密保护制度建设的建议

针对笔者总结出的该种类型商业秘密法律保护的不足，笔者认为，我国立法应该重点做到以下几点：

第一，扩大国家工作人员的保密义务范围。《中华人民共和国公务员法》仅仅对“国家秘密”与“工作秘密”做了保密义务的规定，但是根据笔者的上述分析，其保密义务的范围远远是不够的：从宽度上来说，国家工作人员的保密义务应该涵盖到其由于实行公务而知悉的商业秘密；从深度上来讲，国家工作人员对于其由于公务所知悉的商业秘密，在其离职之后，也应该像其对于国家秘密或者工作秘密一样，设定一个合理的脱密期。事实上，绝大多数国家对商业秘密的相关规定范围都涵盖的比较大，例如日本的《国家公务员法》，规定了公务员保守秘密的义务，即不能泄露因职务而得知的秘密，直至退休后也要承担这一义务。

第二，制定统一的《商业秘密法》，对国家工作人员关于其知悉的商业秘密规定一般的保密义务，并规定具体的侵权赔偿计算方式。我国台湾地区很早之前就对商业秘密进行了单独的立法，其对商业秘密的保护一直走在时代的前沿，《台湾营业秘密法》第9条规定:“公务员因承办公务而知悉或持有他人之营业秘密者，不得使用或无故泄漏之。”对比于我国，由于我国对国家工作人员所知悉的商业秘密的保护存在于零散的部门法中，在理论体系上缺乏统一深化，在实践中不利于审判工作的顺利进行，因此制定统一的《商业秘密法》有利于对该种类型的商业秘密进行体系化保护，并且也能完善我国知识产权保护制度，有利于促进社会主义市场经济的良性发展；

第三，将我国《刑法》中侵犯商业秘密的犯罪改为身份加重犯。正如前文所分析的那样，国家工作人员故意泄露其所知悉的商业秘密，其意图多在于“信息寻租”，因而多与受贿或者贪污挂钩，其损害的法益不仅包括商业秘密，还包括国家机关工作人员的廉洁性，其犯罪性质相比普通公民侵犯商业秘密更加恶劣。虽然这一行为可以与贪污罪、受贿罪等罪形成想象竞合犯，从而得一重罪的评价，但其从刑法体系上来讲依然有待改进。根据“心理强制说”的原理，将侵犯商业秘密改为身份加重犯，不仅可以使得刑法体系更为科学合理，还可以威慑准备或者即将侵犯他人商业秘密的国家工作人员，从而降低犯罪发生的可能性。

总之，对于被国家工作人员所知悉的商业秘密的保护，我国的立法还有些许的不足，笔者所探讨的问题也只不过是其中的一角。只有不断地从实践中及时获得反馈，并且积极吸取其他地区或国外立法中适合于我国的立法知识，我国的商业秘密保护制度才能不断进步，商业秘密拥有者的权益才能得到更为周延的保护。