论慈善组织资格取消的性质

(青岛大学 山东 青岛 266071)

一、慈善组织资格概述

慈善组织是依法从事慈善活动、由慈善法调整的重要主体。理清慈善组织的基础组织形式以及认定、取消的性质有利于得出慈善组织资格取消的法律后果的答案。

(一)我国慈善组织的基础组织形式。根据慈善法第八条可得，慈善法所规定的慈善组织首先是非营利性组织，其表现形式是基金会、社会团体、社会服务机构等。虽然慈善法作为基本法并未对慈善组织的组织形式有太多规定，但根据国务院发布的相关管理条例，基金会、社会团体以及社会服务机构均被要求具备法人条件，登记为法人。至于慈善法条文里的“等”字，则必须是事业单位一类的法人。因此慈善组织的各种组织形式都属于非营利法人的范畴，法人资格的取得是前提。这种属性的确定能够为后文对慈善组织资格的取消后果奠定基础。

(二)慈善组织资格认定的性质。在我国，慈善组织资格认定的性质究竟是行政许可还是行政确认？各方答案不一。

想要识别一种行政行为属于行政许可还是行政确认，基本原则便是是否为一般限制的解除。慈善组织资格的认定，只是使被认定的慈善组织能够享有某些权利和优待，目的是为鼓励社会组织能够依法、规范的从事慈善活动。但这并不意味禁止未经慈善组织资格认定的其他组织开展任何与慈善相关的活动和工作。因此此处并不存在一般限制，慈善组织的认定并不是一般限制的解除。

其次，行政许可必须依照《行政许可法》来设定，未经法律法规明确规定不能随意增设行政许可事项。而行政确认则无需依照《行政许可法》来进行确认。现行的《慈善法》、《行政许可法》以及其他法律法规并无明文规定慈善组织资格的认定属于行政许可事项，因此慈善组织资格的认定应当是一种行政确认行为。

(三)慈善组织资格取消的定义及类型。取消，中文释义为使原有的制度、规章、资格、权利等失去效力，从法律层面来理解，即自始归于无效。因此慈善组织资格的取消是指具有法人资格的某种社团组织形式主动或被迫放弃已认定的慈善组织的资格，由行政机关作出的行政行为。

慈善组织资格的取消有很多种不同情况。首先，根据慈善组织资格的取消是否被动可以分为慈善组织主动放弃慈善资格以及慈善组织被动取消慈善资格。假使慈善组织被迫取消慈善资格，一般原因有两种。首先是其慈善资格的取得行为本身有欺骗或侥幸成分，取消其资格只是一种纠错行为；再者是慈善组织在运营过程中出现违规违法行为，根据相关的法律法规规定，其慈善资格要被依法吊销。因此若慈善组织被动取消慈善资格则分为两种情况，即撤销和吊销。

二、我国慈善组织资格取消的性质

(一)慈善组织资格取消的现状。目前我国慈善属性的确认同时采取了两种模式。社会组织要获得慈善组织属性，有两种解决路径。对存量社会组织，其可通过认定获得慈善组织属性。对于新设立的慈善组织，则是将法人登记和慈善组织属性认定合并，在成立登记阶段一并审查。且慈善组织并无专门的登记证书，而是持有相同的法人登记证书，只是会在证书的醒目位置标明“慈善组织”属性。

至于慈善组织这一属性是否可以取消，我国《慈善法》未有相应规定，仅规定了慈善组织终止的情形。由于《慈善法》施行后新成立的慈善组织，法人身份、慈善属性合二为一，属于共生关系。取消慈善属性，意味着组织使命已经完成，法人身份也应一并注销。相应地，存量社会组织也应如此。因此目前在我国的现状是，不论是存量组织还是增量组织，若想主动退出或被撤销或者吊销登记证书，则其法人资格也会一并被注销。

(二)慈善组织资格取消的性质确认。如前文所述，目前我国慈善法的法律体系对慈善组织资格的取消规定较少，只有慈善组织若依法被撤销登记或吊销登记证书时应当终止，以及慈善组织会被吊销登记证书的几种情况，并未对慈善组织主动放弃慈善资格、被动撤销或者具体的吊销程序等作出相应规定。

慈善组织资格的取消理论上可以分为慈善组织主动放弃和被迫取消慈善资格。如前文所述，慈善组织资格的认定是一种行政确认行为。相应的，若慈善组织想要主动放弃慈善组织资格，应当履行合法程序，请求慈善组织认定的相同部门作出放弃慈善组织资格的行政确认行为。

若慈善组织资格是被动的取消，《慈善法》作为基本法只规定了撤销和吊销的情形。在民政部发布的《慈善组织认定办法》中则只规定了撤销的情形，即基金会、社会团体以及社会服务机构在申请认定为慈善组织时弄虚作假的，由民政部门撤销对其慈善组织的认定。这实质上是一种纠错行为，无论理论界还是实践中都不当做一种行政处罚来看待，而是作为行政处理行为。至于慈善组织登记证书的吊销行为，笔者认为属于《行政处罚法》所规定的处罚种类中的吊销许可证或执照这一类，属于行政处罚行为，同样适用行政复议或行政诉讼的相关规定。

(三)慈善组织资格取消的制度设计。慈善组织资格取消的法律后果应当以慈善组织资格认定时采取的是认定制还是捆绑制来确定，即是否应当为其保留法人资格，只取消慈善属性。

1、以认定制认定为慈善组织的法人。使发展滞后的慈善组织退出，不仅有利维护社会的正常秩序，而且从长远来看，有利于慈善事业的发展。因此要允许慈善组织在无法正常运营的情况下能够有健全的退出机制来遵守。以认定制认定为慈善组织的法人，其在获得“慈善属性”前便通过合法程序取得了法人资格。这是探讨慈善组织失去“慈善属性”之后能否为其保留法人资格的重要依据。

以认定制认定为慈善组织的法人，其慈善资格的取消也分几种不同情况。

若其无法继续正常运营，想要主动放弃慈善属性，从逻辑上来讲应当允许其保留法人资格。此外，还有慈善组织资格被动撤销或吊销的情况。《慈善组织认定办法》中规定，基金会、社会团体、社会服务机构在申请时弄虚作假的，由民政部门撤销慈善组织的认定。撤销行为是一种纠正错误的行为，本质上是回复到认定之前的状态。对于申请认定为慈善组织的法人机构来说，其认定前的状态便是拥有法人资格，因此其慈善组织认定被撤销后应当为其保留法人资格。

而慈善组织登记证书被吊销，是因《慈善法》规定的几种情况逾期不改正，都违背了开展慈善活动的宗旨，对于慈善事业的发展有一定的影响和阻碍。因此在吊销其慈善组织的登记证书时，也不应当为其保留法人资格。

2、以登记制认定为慈善组织的法人。以登记制认定为慈善组织的法人在设立之初，慈善属性的取得与法人资格的取得便捆绑在一起，并未分开。因此笔者认为，慈善组织无论是主动想要放弃慈善属性，还是被动撤销或者吊销，都无法为其保留法人资格。这有利于节约社会资源，提高行政效率，有利于《慈善法》与我国的社会现状和法律体系的快速融合。