刍议TPP投资体系的几个问题

(华东政法大学 上海 200042)

一、TPP概述

根据 2015年11月5日公布的最终文本，TPP协定包括30章内容，议题覆盖广泛。投资章节列于第九章，包括 A、B 两节内容和12个附录及缔约方谈判达成的两类负面清单。总体上看，TPP缔约方采取负面清单谈判模式，以非歧视性投资政策为基础促进和保护外国投资，同时注重实现各缔约方的合法政策目标。TPP投资章节明确规定最惠国待遇不适用于争端解决程序或B节的ISDS机制，意味着最惠国待遇明确在程序性中排除，这是最近几年来在国际投资条约中的普遍趋势，目的是为了保护东道国。另一趋势则是更加注重东道国监管权，体现在最低待遇条款中的两个例外：1.投资仲裁中的投资者的合理期待：如果没有达成期待的不能诉；2.政府补贴拨款的延迟发放不能诉；由此可见，更倾向东道国的义务。

二、对比国际投资现有规则的特殊之处

(一)总体特点

第一，作为一个区域性的多边条约，将实体类和程序类内容均一次性的完整的归类到一个章节之中，而往往现有的投资规则中，多边公约如ICSID、MIGA等都只调整投资中的一部分内容，而WTO的TRIMS协定中规定的内容更加笼统。第二，国企也必须适用，即使是代表政府从事的投资行为。往往在BIT中或多边条约中，两国之间会对国企，尤其是对其代表政府，得到其授权的行为进行特殊规定，使得国企在投资中可以规避很多投资规则的约束，但在TPP中，明确规定国企的此类行为受其约束。第三，规定了最低标准待遇，在国民待遇和最惠国待遇的基础上增加了最低待遇。第四，在征收与补偿方面，在规定及时充分有效的补偿上，对间接征收的问题也进行了规定(个案处理)。第五，技术保护方面，不得强制要求投资者向国内转让技术、生产方法或其他知识；不得强制要求投资者使用其国内的技术或者给予技术优惠；不得禁止其购买或使用某技术。第六，与公共利益结合更加紧密，可以适当考虑环境、卫生和其他管理目标。

(二)与TRIMS的对比

整体上，WTO的TRIMS协定主要为了防止投资措施对贸易的限制，规定的较为笼统和原则性，也因为各国之间无法在投资领域形成较为统一的具体措施的规则。而TPP由于有美国的主导以及国家数量较少，因此，在投资的实体部分的规则上，规定的要比TRIMS协定要详细且具体。具体的对比：

(1)待遇原则：WTO国民待遇原则和一般取消数量限制原则；TPP有最惠国待遇、国民待遇、最低标准原则；发展中国家的特别待遇原则：WTO中的一项重要的基本原则，在TRIMS协定中在第4、5条条款中均体现了对于发展中国家的特殊规定，即发展中国家可以在一些情况下背离国民待遇原则和一般取消数量限制原则，以及在过渡时间上有区别。而在TPP中，并没有专门规定发展中国家的特殊待遇，仅在附件中规定了个别国家的例外规定，并没有明显针对发展中国家。

(2)透明度原则：WTO中规定了投资措施的透明度和通报义务，而在TPP中并没有明文规定，仅在仲裁程序中规定了透明度。

(3)争端解决机制：WTO有专门的争端解决机制和机构(DSU、DSB)，有自己的一套体系，而TPP的争端解决机制则借助于现有的仲裁机制，如ICSID等。

(三)与以美国为主导的自由贸易区的协定的联系与对比

(1)北美自由贸易协定(NAFTA)的投资一章在第11章，其结构和条文内容与TPP都是一脉相承的，TPP主要多了武装冲突和内乱时的问题，但也可能是因为北美三国发生动乱的可能性不大所以就没有规定，而且北美自由贸易区还专门有北美环境合作协定(NAAEC)和北美劳工合作协定(NAALC)。

(2)中美洲自由贸易协定(DR-CAFTA)的投资在第10章，与北美自由贸易协定、TPP非常相似，内容大致上是相同的，而且和TPP一样在环境和公共利益上的描述非常少而原则性，比起TPP还少了企业社会责任的问题。但它和TPP一样都有专章去规定环境和劳工问题，其中也有涉及投资内容。

(四)与一带一路战略的对比

两者都是现今最热的区域性的发展模式，一带一路是中国主导的以陆上丝绸之路和海上丝绸之路为纽带的发展模式，主要加强沿路国家之间的贸易往来包括投资往来。而TPP是美国主导的，联合太平洋周边国家对现有的投资规则进行统一和发展。两者区别：

(1)开放程度

一带一路是以一种开放的姿态，吸纳有意愿的国家，实现利益的共享。而TPP采用原产地规则将利益固定在缔约国之间，相对较为封闭，并且之后的国家较难加入该条约。

(2)投资模式

一带一路尝试采用一种新的投资模式，将各个国家的剩余资本聚拢起来，为大规模的投资提供融资和引导，创造大量的投资商机和投资项目。而TPP主要是在现有的投资规则体系下对各个领域进行完善，将对投资的限制降到最低程度，有利于投资的进入和运行。

(3)条约的内容

一带一路主要是通过与各个国家签订类似于备忘录的协议来开展，尚没有类似于TPP那样完整的多边性条约，较为松散和无序。但一带一路成立了一个核心的投资开发银行(亚投行)，目前有《亚洲基础设施投资银行协定》，在协定中并没有专章规定投资，其协定对于银行的职能、业务、资本、内部运作等进行了规定。而正在起草的《亚洲基础设施投资银行环境和社会框架协定》，对于银行要投资的项目的环境和社会问题进行了规制。TPP相较于一带一路，在条约内容上，相对来说已经比较完善了，它在一个协定中将基本的投资问题均进行了规定，有一定的严谨度和有序性。

(4)规制的投资领域

一带一路现阶段的投资领域主要集中在基础设施和能源上，即一些需要国家或大型企业参与的项目上，因此，一带一路在将来的条约规则上可能会在此方面进行重点的规制。而TPP主要是就一般私人间的投资进行规制，当然也包括一些大型投资，但其主要是一种普遍的规制，其目的并非是为了促进某些领域的投资。

(5)争端解决机制

一带一路尚没有出台此类规定，仅在亚洲基础设施投资银行协定中，对银行与成员之间的争议(在银行与已终止成员资格的国家之间，或者在银行通过终止银行业务的决议之后银行与成员之间发生争议)通过仲裁解决，但对于仲裁的机构、方式等均没有规定。而TPP不仅在投资一章中有具体的争端解决的规定，也有专门的争端解决机制的一章的规定。

三、TPP征收与补偿问题

根据TPP投资章节第9.7条，一缔约方只有在特定情况下才可对另一缔约方投资者的投资实施征收、国有化或采取其他等同措施：为公共目的；以非歧视方式实施；在前两种情形下给予及时、充分和有效补偿；符合正当法律程序。补偿不应拖延，应以征收公布时或征收发生时被征收投资的公平市场价值计算等。上述规定，有两点值得注意：第一，TPP投资章节在列举一缔约方可以实施征收、国有化或其他等同措施的特定情形中，最后一项仅规定了“符合正当法律程序”。TPP投资章节排除了公平与公正待遇条款这一前提，在一定程度上限制了投资者主张东道国违反公平与公正待遇而进行征收，从而将其提交国际仲裁的权利。第二，TPP投资章节在“征收和补偿条款”中，对涉及补贴的情形作出了补充规定，即一缔约方在两种情形下，决定不授予、更新或维持一项补贴或拨款，或者修改或取消一项补贴或拨款的行为本身不构成征收。这两种情形是：第一，缺乏任何在法律或合同项下，规定授予、更新或维持该项补贴或拨款的具体承诺；或第二，符合与授予、更新、修改、取消或维持该项补贴或拨款相关的措辞或情形。这一规定对不构成征收的行为做了进一步的澄清，同时反应出TPP谈判方对补贴的重点关注。综上，在征收与补偿问题上，TPP投资章节沿用传统美式投资协定的规定体例，未在正文中对“征收、国有化或其他等同措施”的概念作出具体规定，而是在附录中加以说明。在补偿标准方面，采用美国一贯主张的“赫尔三原则”，即“充分、及时、有效”(prompt，adequate，andeffective)的补偿标准。

四、TPP的贡献

(一)仲裁员选择的拖延

在NAFTA第20章中，所有由专家组裁决的案件在专家组建立上都拖延了时间，特别是跨境汽车运输案。在糖案中，由于美国拒绝选任专家组成员而使建立专家组成为不可能。这种时间上的拖延表明该制度存在重大的程序缺陷。特别是在争端各方就专家组成员迅速达成一致无能为力时，这种缺陷更为明显。在一个协定中，如果协定各方利用一个任命机构，那么选择专家组成员的延期问题就可消除。如在ICSID和WTO中，当争端方在30天内不能就专家组成员达成一致，ICSID的总干事或WTO的秘书处就有权选择专家组成员。不过，要给任机构就选择专家组成员的资格和标准提供一个详细的、各方同意的指导手册，避免不合格的人选。一个事先专家组名册将更能便利该程序。每一方提出一个专家名册并依据法律选择这些专家，争端方就可能容易就专家组成员达成一致。

(二)裁决的执行

仲裁专家组的裁决与原GATT专家组裁决一样不具有法律效力，它不影响国内法，也不能由国内法院强制执行。如果争端方不执行最终裁决报告，另一方只能中止给予对方协定利益。其约束作用在很大程度上是道义上的。NAFTA关于最后报告的执行措辞不够坚决、强硬，仅提出使引起争端的措施“一般地与最后报告的决议和建议相符”，还允许以“补偿”代替“相符”，这是WTO争端解决机制明确反对的。事实上，补偿只是一种暂时性救济措施，某些义务的履行是决不能以金钱代替的，如市场准入。上述规定无疑为不遵守专家组裁决的做法大开方便之门。因此要改善争端解决机制的这些规定，使仲裁专家组的最终报告对争端各方具有自动的法律约束力。如这种改变不可能，可尽量利用WTO多边贸易体制解决争端。

(三)透明度问题

对NAFTA和WTO的争端解决的一个重要批评是争端解决程序对公众保密。专家组会议和初步报告是保密的。有利害关系的第三方只允许有限的参与，这增加了争端解决程序保密性特点。为了使第1章争端解决程序更透明，NAFTA自由贸易委员会公布了一个解释，鼓励所有文件公开，限制文件保密的条件。