(华东政法大学 上海 200042)
附有不动产抵押担保的债权发生转让时,不动产抵押权是否随主债权一同移转,在司法实务和理论界存在争议。依《物权法》第192条,债权转让时担保该债权的抵押权一并转让;依《物权法》第9条以及第187条,在不动产上设立抵押权的应当办理抵押登记,抵押权自登记时生效。因此本文主要针对以下两个问题展开讨论:
(一)附不动产抵押担保的主债权移转后又未及时办理相应的抵押权移转登记时,主债权受让人是否取得抵押权;
(二)主债权让与后不动产抵押权转移登记的效力。
司法实践中,各级人民法院针对这一问题存在不同观点,以最高法院的判决为基准,认为未办理抵押权转移登记时主债权受让人依然取得不动产抵押权的法院居多。
1.无需办理转移登记的判决
在鹤城区城投公司与绿兴源糖业公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案中,最高法院认为“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭”[1]。在罗云学与林赛娇生物科技公司、福明置业公司等民间借贷纠纷案中,法院同样认为“抵押权不得与债权分离而单独转让或为其他债权担保,债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让”[2]。
2.需要办理转移登记的判决
在谢炳宽与王连华等民间借贷纠纷一案中,法院认为“上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记,原债权人有义务配合办理相关登记手续,现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的,无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权,于法无据,本院不予支持”[3]。在洁豪公司申请吴小健实现担保物权案中,法官同样认为“担保法第五十条只是对单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保作出了禁止性规定,并不是说债权受让人不需办理抵押权转让变更登记,就当然取得了抵押权。应该说办理了抵押登记变更手续就享有了抵押权,不办理抵押登记变更手续,就有可能放弃该项权利”[4]。
学界有观点认为,不动产抵押权的移转需要办理登记。有学者指出,除应依有关债权让与的规定为之外,被转让的抵押权以登记为生效要件的,只有办理转移登记才生抵押权转让的效力[5]。该说主要依据如下:第一,《物权法》第9条规定的“未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,依据《物权法》相关释义仅指同条第2款、物权法第2章第3节规定的非基于法律行为的物权变动,以及土地承包经营权、地役权等采取登记对抗要件主义的情形[6];第二,如果认为该情形下的不动产抵押权之取得是基于法律的规定,那么自然会得出这样的结论——即使抵债权转让合同无效,也不影响抵押权的取得,而这个结论显然是错误的。所以此时不动产抵押权之所以会移转,是基于生效的债权让与合同以及法律规定,而并非单独基于法律规定而取得;第三,出于贯彻落实物权公示公信原则及维护交易安全的目的,应坚持以登记为不动产抵押权取得的生效要件[7]。
反对意见则认为不动产抵押权的移转除另有约定外,不受办理移转登记与否的影响,无待登记即发生移转效力。因为此时属于法定移转,与意定移转情形下依法律行为而发生的抵押权移转相区别,无须以登记作为生效要件。此外由于抵押权的从属性,抵押权理应随主债权移转而移转,否则有悖于抵押权的权利本质[8]。
本文认为,当主债权移转时,若主债权附有不动产抵押权,如果未办理抵押权变更登记,主债权的受让人不能取得不动产抵押权。
持“不登记不发生抵押权移转”观点的学者指出,不动产抵押权随同主债权移转的情形并不属于《物权法》第9条但书所规定的情形之一,而我国台湾地区学者多持相反意见是因为台湾地区“民法”并无类似但书。台湾地区“民法”第758条规定,“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者、非经登记,不生效力”。依该法条及相关学说,抵押权随主债权移转系基于法律规定,此时取得抵押权非基于法律行为,自然不以登记为生效要件[9],而我国《物权法》第9条并未规定“依法律行为取得”这一要件。以登记生效作为不动产物权设立、变更、转让或者消灭的一般原则,显然与现行法体系下存在的非经登记即可取得物权的情形相冲突,故而《物权法》第28条、第29条、第30条又明确规定了不经登记时,可以发生物权变动的情形以及权利变动的生效时点,此外在部分关于用益物权的法条中也明确规定了登记对抗的情形。
在《物权法》释义中,第9条但书主要包括自然资源的所有权、非经法律行为取得不动产物权、法律规定的不以登记为生效要件的不动产物权三种情形。因此应先考虑随主债权移转的不动产抵押权究竟系属于基于法律行为取得,还是非经法律行为取得。主债权移转协议无效时,抵押权自然不能发生移转。故而不动产抵押权附随主债权移转时,应当存在生效的主债权让与合同,再基于《物权法》第192条的规定使担保该债权的抵押权移转。此时抵押权随同移转非基于合同的约定,而是法律的规定。故而不管是否以登记为生效要件,此时不动产抵押权的移转都非基于法律行为[10]。因此在物权变动的原因上,不动产抵押权的移转和《物权法》第28、29、30条所规定的情形均属于非因法律行为取得物权。然而考虑到我国《物权法》与台湾立法上的区别,并非所有非经法律行为而取得的物权均不以登记为生效要件。事实上,《物权法》第二章第三节所列举的三种非依法律行为取得物权的情形并没有兜底条款,应当认为在立法时采取的是穷尽式列举的模式,这也就意味着在非依法律行为取得物权这一问题上并不存在例外情形。换言之,随主债权移转的不动产抵押权,并不属于《物权法》规定的排除登记生效的情形之一。
有观点认为,完全可以将不动产抵押权的移转登记解释为仅具有对抗效力,这样不仅能起到保护交易安全的目的,而且由于登记不再作为物权变动的生效要件,自然也就不存在登记影响抵押权移转与否的问题。这一观点问题的在于物权法定原则不仅包括了物权的种类和内容法定,尚包括了物权的公示和变动方式法定[11]。既然不动产物权变动以登记为生效要件,那么在法律未明文规定某种不动产物权并非以登记为生效要件时,此种不动产物权的移转显然系以登记为生效要件,且不能依据约定排除登记生效的适用。故而《物权法》不以登记为生效要件的特例均明文说明了该种不动产物权设立或移转的生效条件,如第129条规定的土地承包经营权,第158条规定的地役权。而不动产抵押权则明文规定自登记时生效,因此基于物权法定原则,也应当认为随主债权移转的不动产物权以登记为权利移转的生效要件。
有意见指出,如果登记为生效要件,那么主债权移转而未办理抵押权转移登记时,已经移转的主债权与未移转的抵押权发生分离,导致不动产抵押权消灭。不同观点则认为,此时抵押权并未消灭[12]。因为《物权法》第177条规定,仅在主债权消灭、担保物权实现或是债权人放弃担保物权的情形下担保物权才会消灭。在主债权移转时,主债权未消灭且不动产抵押权未实现。而在担保物权时效经过前,若债权人未明确表示自然也不存在放弃担保物权的问题。因此不应认为未办理转移登记,不动产抵押权就会消灭。在办理抵押权移转登记后,主债权与抵押权权利人重归一致。更有学者认为,未经登记的抵押行为仅为效力待定,在原债权人拒绝补办登记时,该抵押行为应为无效。抵押权对应的利益因缺少登记公示,丧失的仅是优先权和绝对权利益[13]。在特殊情形下(如双方约丁即使为登记仍应承担保证责任),此时可以考虑将其转换成以债务人履行行为为前提的一般保证行为,即抵押权人在抵押物价值范围内对债务承担清偿责任[14]。本文认为,第192条并非效力性强制性规定。既然第192条可依双方合意排除适用,那么主债权及其所附不动产抵押权的分离并非必然无效。依《不动产登记暂行条例》第14条以及《不动产登记暂行条例实施细则》第69条,抵押权转移登记的办理需双方当事人申请。当主债权出让人拒绝协助受让人办理抵押权转移登记时,受让人可以向法院提起给付之诉。在获得生效判决文书后,再依《不动产登记暂行条例》第14条第2款第3项,由其单方申请办理抵押权的移转登记。
物权法定包括种类法定和内容法定以及物权变动方式的法定,在无特别规定时,应推定不动产抵押权的转移登记采登记生效主义。《物权法》第9条但书的内容被严格限定,并非泛指一切非因法律行为而发生的物权变动。关于物权变动的问题,同时出现在遗赠以及夫妻间财产协议的效力问题上。就物权法定的内涵学界亦有不同观点,认为应当仅限于物权种类法定。《物权法》第9条但书是否存在目的解释扩张适用范围的可能,实存疑问。商事活动中的批量不动产抵押权转移登记是否应当适用登记生效原则,亦值思考。