由“双轨制”到“三位制”：我国土地犯罪的刑事立法模式研究*①

李祥金 吴小帅

( 山东建筑大学 法学院，山东 济南，250101 )

作为国家构成的必备要素，土地向来被视为统治领域的象征，对于土地资源予以法律保护至关重要。然而，我国当下土地管理却存在严重的滞后性，尤其是在立法方面存在着许多不足，致使国有土地不断流失，更有不法分子采取诈骗、贿赂等手段非法获取土地使用权，严重破坏了国家对于土地资源的有效管理及正常的土地市场交易秩序。如何解决这一严峻的问题，学术界目前还没有从理论上予以高度重视和探讨。刑事立法在制止国有土地资源流失和制止犯罪方面，具有不可替代的作用，亟需从理论上予以深入探讨。

一、现实困境：土地犯罪严重多发的现实背景

近些年，随着我国经济发展突飞猛进，国家提出了系列新的管理政策，郊区城市化、城乡一体化、乡村城镇化等理念应运而生，新农村的建设步伐也在不断加快。土地作为人类的生存之本，资源供给非常有限，加之频繁的人类活动和肆意破坏，土地破坏严重导致土地资源越来越少，解决土地资源的问题迫在眉睫。

据此，笔者对S省H市M区人民检察院近三年来批捕的与土地相关的农村伤害类刑事案件进行了调研分析。从2015年至2017年间，M区检察院共办理各类农村伤害类刑事案件54件，其中因土地纠纷引发的伤害案件共29件，占农村伤害类案件发案总数的53.7%。由此可见，土地矛盾纠纷是农村伤害案件的重要致罪因素。除了伤害类案件，在2017年6月中纪委公开报道的9起党员干部违纪违法案件中，有5起涉及农村的土地违法。尽管违纪违法者多为村干部等基层组织干部，但案件性质和危害程度却非常严重，有些案件的涉案金额高达上千万元。与土地有关的犯罪行为也常见诸报端，据《中国国土资源报》2018年3月5日报道，农村土地乱占、乱卖、乱租等“三乱”问题触目惊心，如广东省国土资源厅近年来共排查涉及农村“三乱”违法用地 9565 宗，涉及面积22517 亩。[注]祝桂峰：《广东重拳出击农村土地“三乱”》，《中国国土资源报》2018年3月5日。不仅如此，由于法律适用冲突而产生的土地争议案件也时有发生，如在土地使用权流转的背景下，在土地使用权交易日益频繁的现实中，非法转让、倒卖土地使用权犯罪数量激增，而刑法关于非法转让、倒卖土地使用权罪属于空白罪名，等等。可以说，“土地问题纠结着新农村建设的一切利益关系”[注]崔磊、张伦伦：《大村制改革背景下的土地流转衍生犯罪分析》，《法律适用》2016年第2期。，现实问题呼唤着土地犯罪刑事立法的完善。

尽管在实践中土地犯罪问题层出不穷，但土地犯罪的刑事立法的理论研究并未得到足够重视。截至2018年7月，笔者以“土地犯罪”作为关键词，在“中国知网”中查询到的论文共计72篇，其中2013年之后的相关论文仅6篇，公开出版的中文核心期刊中与土地研究相关的论文更是屈指可数，且总体上看研究深度不够、系统性不强。由于理论研究没有达到丰厚完整的程度，导致无法在实践中有效指导诉讼实务，尤其在解决日益涌现的新问题时显得捉襟见肘。这反映了现有土地犯罪刑事立法面对诉讼实践时的困窘与无奈，暴露了我国土地犯罪刑事立法的缺陷。因此，如何寻求土地犯罪刑事立法的理论突破，如何充分发挥刑法在土地犯罪惩戒中的引领功能，如何从刑事立法中找寻到土地保护的最佳平衡点并使之成为土地行政执法的强大后盾，已经成为学界亟待解决的学术问题。

需要指出的是，产生土地问题(包括土地犯罪)的原因非常复杂，有国家政策、经济体制、社会管理、监督监管等多层次多方面原因，有违规问题、违纪问题、犯罪问题、立法问题，甚至在土地立法问题中还有行政立法问题、刑事立法问题，等等。然而，在诸多引发土地矛盾、纠纷和犯罪的因素中，刑事立法是解决土地犯罪法律层面的基础和导向，是惩罚犯罪和保障土地管理制度的根本保障和最后手段，仅凭借民事手段、行政手段来解决土地问题是远远不够的。因此，本文仅就土地犯罪的刑事立法这一重要方面进行研究，以期对解决土地犯罪的现实困境有所裨益。

二、立法缺陷：土地犯罪严重多发的刑事立法原因

当下出现的土地管理混乱以及土地犯罪多发等现实危机与困境存在多方面原因，然而，在土地制度保护手段多元化的当今，刑事立法仍具有不可替代的作用，一系列现实问题暴露了我国土地犯罪刑事立法的缺陷。从理论上看，土地犯罪有广义和狭义之分：广义的土地犯罪，是指一切违反土地管理法律法规及与土地管理相关的法律法规，依照刑事法律应受刑罚处罚的行为；狭义的土地犯罪是指违反土地管理法律法规，依照刑事法律应受处罚的行为。土地犯罪作为一种特殊的犯罪形态侵犯了同一类客体——我国的土地制度，具体为土地的管理制度，即国家土地管理部门对土地使用权流转、用途改变、土地使用权取得的审批制度等。目前，我国的经济、行政法律法规和刑法典中都设立了土地犯罪条款，在不断探索中做到了从无到有。具体来说，刑事立法方面的缺陷主要有以下几个方面：

(一)土地犯罪刑事立法内容严重滞后

1979年刑法是我国第一部刑法，但该法没有规定土地犯罪；同时，1987年的土地管理法也没有规定违反该法的刑事责任。土地问题在彼时并非国家、社会发展的中心问题，因为当时土地及其使用权由国家掌控，不得出让、转让，所以刑法典和土地管理法的附属刑法也就没有对非法占用土地和非法批准征用、占用土地的严重违法行为规定刑事责任。1988年宪法作出修正，允许土地的使用权可以依照法律的规定转让[注]1988年4月12日七届全国人大一次会议颁布的《中华人民共和国宪法修正案》第2条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”，随后虽然有关法律法规对土地转让作了规定，但没有规定土地犯罪及其刑事责任。在实践中，非法批准征用、占用土地，非法低价出让国有土地使用权，非法转让倒卖土地使用权，非法占用耕地的行为在全国各地出现并越来越多，只因刑法中没有规定土地犯罪，故无法对这些严重的违法行为追究刑事责任，不利于土地资源的保护。鉴于此，全国人大常委会于1988年12月29日对1987年生效的《土地管理法》予以修订，在第48、49、54条中规定了依照刑法追究刑事责任的条款。但仍然没有上升到刑法典。直至1997年刑法，在刑法典的第228、342、410条将非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用耕地罪，非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪入刑。随后，1998年8月29日，第九届全国人大常委会第四次会议又对《土地管理法》进行了修订，在第73、74、76、78、79、84条规定了应追究刑事责任的土地犯罪行为，对土地犯罪的立法从无到有，但是还不够合理、不够完善。当下，我国正在进行第五次土地制度改革。土地制度的改革和探索给人们的生产生活带来了巨大的变化，其成果最终以法律形式载入了《农村土地承包法》，党的十九大报告也给予了肯定。但我们也应该看到，土地制度改革在改变人们生活的同时也会引发犯罪，应对犯罪的土地刑事立法则是解决当下问题的前提。而刑事立法面对当下出现的新问题，缺乏应有的前瞻性。

(二)土地犯罪刑事立法结构较为单一

我国现行土地犯罪的立法结构由两部分组成，即刑法典土地犯罪立法和附属刑法土地犯罪立法并行的“双轨制”立法结构。

在“双轨制”立法结构中，刑法典处于核心地位。我国现行刑法首次将土地管理纳入刑法调整和保护的范围，对于土地犯罪的规制涉及管地、用地、土地流转等方面，对于实践中常见多发且社会危害性大的非法转让、倒卖土地使用权、乱占滥用农用地、利用职务便利越权批地等行为追究刑事责任。但是我国现行刑法典没有专章规定土地犯罪，而是以专条规定和非专条规定两种形式散见于各章节之中，其中专条规定的罪名、罪状和法定刑的规定都较为明确。专条规定的土地犯罪主要有第228条的非法转让、倒卖土地使用权罪，第342条的非法占用耕地罪(后修改为非法占用农用地罪)，第410条的非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪等四个罪名。其中，非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的犯罪客体均为国家的土地管理制度，其中前者为国家对土地使用权合法转让的管理制度，后者为国家对土地尤其是耕地的管理制度。两者均为非职务类的土地犯罪，犯罪主体没有利用公共权力。非法批准征用、占用土地使用权罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪客体除了国家的土地管理制度之外，还有国家工作人员职务行为的廉洁性，因此这两者属于职务土地犯罪。除了上述罪名中明确显示的土地犯罪之外，还有一种是在法条的犯罪构成中涉及到土地犯罪的内容，但罪名并未显示土地犯罪的名称。主要有：刑法分则第二章危害公共安全罪中的第105、114、115条，第三章破坏经济秩序罪中的第118、119、121、128条，第五章侵犯财产罪中的第154、155、156条，第六章妨害社会管理秩序罪中的第185、187条等，这些条文从广义上属于土地犯罪的刑法规范，是非专条的规定。

附属刑法是经济、行政法规中的附属刑法规范。涉及土地犯罪的附属刑法主要有：《国家建设征用土地条例》(1982年5月4日颁布)第25条，《中华人民共和国土地管理法》(1986年6月25日颁布)第8、9、10、11、12、13、48、49、54、73、74、76条，《中华人民共和国水土保持法》(1991年6月29日颁布)第37、40条，《中华人民共和国农业法》(1993年7月2日颁布)第61、62、65条，《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994年7月5日颁布)第70条，《中华人民共和国行政处罚法》(1996年3月17日颁布)第58、60、61、62条，《中华人民共和国矿产资源法》(1996年8月29日修订)第39、40、44、47、48条，《基本农田保护条例》(1998年12月24日颁布)第2、17、33、34条等。这些经济法规、行政法规等非刑事法律中直接规定了有关土地犯罪和对土地犯罪依法追究刑事责任的条款，属于附属刑法中较为常见的散在型立法模式。

“立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而他们最后又以评价为基础。”[注][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2005年，第7页。我国1979年刑法颁布实施后，政治、经济、社会生活发生了巨大变化，新型犯罪不断出现。为弥补刑法典立法的滞后性，我国相继出台了20多个单行刑法。尽管有些单行刑法与土地犯罪之间有些许间接联系(比如：全国人大常委会1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1992年9月4日通过的《关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》，1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，1995年6月30日《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》)，但这些单行刑法没有针对土地犯罪进行立法，无法依此追究土地犯罪的刑事责任，均不属于土地犯罪的单行刑法，而且这些单行刑法在我国1997年刑法颁布之后，悉数被新刑法所吸收。截至目前，我国没有土地犯罪的单行刑法。

三、 “双轨制”立法模式：土地犯罪刑事立法的缺陷

通过分析土地犯罪刑事立法缺陷可以看出，立法模式缺陷是刑事立法缺陷的主要问题。按照传统的刑事立法结构，刑事立法采用的是刑法典、单行刑法和附属刑法的立法结构。但是，通过梳理我国关于土地犯罪的刑事立法的历史和现状可以看出：1997年刑法典颁布之前，我国刑法典未规定土地犯罪，也无单行刑法对土地犯罪作出规定，只有附属刑法作了宣示性的规定，但无法对土地犯罪进行定罪处罚。1997年刑法典颁布之后，对土地犯罪作出了规定，从立法模式上可以说采用的是刑法典和附属刑法的“双轨制”立法结构，单行刑法缺位。

(一)土地犯罪立法结构的缺陷

刑事立法的三元立法结构是一个稳定的三角形架构，是一种经实践证明的较为科学的立法模式，缺少其中任何一元都会使国家对犯罪的反应怠慢，不利于对土地犯罪的防控和惩治，从而不利于国家对土地资源的保护。1997年刑法之前关于土地犯罪因刑法典和单行刑法缺位，对土地犯罪的惩治只能依赖附属刑法，而附属刑法只是规定了对土地犯罪依法追究刑事责任的宣示性条款，无具体罪状和罚则，对土地犯罪的刑事法律规范几近于空白，无法对实践中出现的土地犯罪进行追诉。1997年刑法设立了土地犯罪的条款，真正使土地犯罪的惩治有法可依，但是1997年刑法将1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前立法机关颁布的24个单行刑法吸收到新刑法之中，新刑法实施之后全国人大常委会仅通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，与土地犯罪无涉。也就是说，1997年刑法之后关于土地犯罪的刑事立法只有刑法典和附属刑法，因单行刑法的缺位，加之附属刑法的空泛规定，使得土地犯罪的惩治过分依赖于刑法典。因刑法典具有稳定性和滞后性，不具备单行刑法的灵活性，对新型的土地犯罪的惩治无法作出迅速的反应，同样不利于国家对土地资源的保护。

(二)刑法典中的土地犯罪立法问题

土地犯罪的犯罪构成和法定刑配置等方面，还存在许多需要进一步完善之处。

一是职务土地犯罪的犯罪主体过于狭窄。根据现行刑法的规定，非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的主体只能由自然人构成，即只能是国家机关工作人员，单位不能构成本罪的主体。在实践中，如果个人以单位的名义非法批准征用、占用土地，或者通过采取单位集体讨论、集体决策的形式非法批准征用、占用土地以及非法低价出让国有土地使用权而规避法律的，将无法受到刑法的制裁。此种立法疏漏将不利于国家土地管理法律法规的顺利实施，损害了国家或者集体的利益，同时也降低了国家土地管理、城市规划机关的威信。

二是非法占用农用地罪的刑罚配置偏轻。根据我国刑法的规定，非法占用农用地罪与非法转让、倒卖土地使用权罪犯罪起点的标准是一致的，均为非法占用或非法转让、倒卖基本农用地5亩以上。从法定刑上看，非法占用农用地罪的法定最高刑为5年，非法转让、倒卖土地使用权罪的法定最高刑为7年。然而，从犯罪的多发性以及社会危害性上看，非法占用农用地罪应当严于非法转让、倒卖土地使用权罪，因此前者的法定刑也应当高于后者，否则将出现法定刑轻重倒置的情形。另外，在非法转让、倒卖土地使用权罪的规定中，要求“以牟利为目的”，虽然多数非法转让行为目的是为了牟利，但是不以牟利为目的的非法转让行为也不少。不以牟利为目的的非法转让行为对土地交易市场同样会造成严重的破坏，刑法典只将牟利型的非法转让行为规定为犯罪而未将非牟利型的规定为犯罪，不利于土地转让管理制度和土地交易市场秩序的刑法保护。

三是对土地资源的刑法保护仍存在空白。1997年刑法典规定的土地犯罪罪名只有4个，明显过少，不能涵盖严重的土地违法行为，一些性质严重的土地违法行为没有规定为犯罪行为，又无单行刑法出台，使诸如破坏公用地行为、污染土壤行为，破坏重要湿地行为，损害土地质量行为等无法受到追究。此种情形在实践中屡见不鲜，如为解决全球人口增多带来的食物需求量增大的问题，人们开始用农药、化肥、激素等生物制剂来增加植物的产量，以满足人们的实际需求或提高经济利益。随之而来产生的人类自身和土地摄取化学合成物的可能性越来越大，长久下去不仅不利于人类的健康和安全，而且会造成土地质量下降，并且这种损害往往是长期且不可逆的。然而，我国刑法中目前没有对上述污染土地行为进行刑法规制，此类立法空白应当引起立法部门的重视。

(三)单行刑法和附属刑法中的土地犯罪立法问题

在部门法规范中，刑法作为保障法，属于二次规范，只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解决行为对社会的侵害，或者只有用刑罚的手段对付侵害行为才符合社会的正义观念时，才可以动用刑法。为确保刑法典在整个刑法体系中的主导地位，单行刑法和附属刑法的立法的总体存在较为谦抑。1997年刑法颁布之前，由于1979年刑法的立法缺陷和立法滞后，颁布了24个单行刑法，单行刑法在刑事立法结构中发挥了重要作用。1997年刑法颁布之后，将所有的单行刑法悉数收归新刑法中，很有必要。但是，新刑法颁布之后仅颁布了一个单行刑法，而且与土地犯罪无关。土地犯罪作为土地制度改革中的一类新型犯罪，新刑法规定不足，又没有发挥单行刑法的优势，立法结构不完整也不利于对土地犯罪的防控，有违刑罚的必定性和及时性原则。因此，应当重视单行刑法，启用土地犯罪的单行刑法立法。

“在规整特定事项时，立法者不只是把不同的法条单纯并列、串联起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观念赋予其法律效果。”[注][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2005年，第144页。附属刑法作为刑法典的重要补充，在刑事法律的体系中也是一个重要组成部分，但我国目前的土地犯罪的附属刑法，只是宣示性规定，没有具体的罪状，难以发挥应有的作用，有必要予以调整。当然，由于附属刑法规范实际上超出了刑法典的规定，或者是在刑法典没有规定的情况下创设的新规范，因此，应当“严格把握这种创制性立法的条件，尽量避免这种创制性立法对刑法典的不当冲击与扩张”[注]利子平：《我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构》，《法治研究》2014年第1期。。附属刑法在内容上原则上应限于某些社会中出现的复杂的、技术含量高的新型犯罪，以法定犯为主，土地犯罪的附属刑法也要遵循此种规则。

四、从“双轨制”向“三位制”转换：土地犯罪刑事立法缺陷的破解之道

面对我国现有土地犯罪“双轨制”立法现状中凸显出的诸多弊端，土地犯罪刑事立法的缺陷问题亟待解决。从前文分析可以得出，我国土地犯罪的刑事立法缺陷集中在现有土地犯罪罪名、刑罚以及犯罪圈三个方面。现有土地犯罪立法中罪名与罪状均存在着一些瑕疵，刑罚设置也不尽合理。在犯罪圈方面，尚有一些严重的土地违法犯罪行为未被囊括到土地犯罪的范围中。只有通过对现有“双轨制”模式进行转换，才能有效破解现行立法弊端。

(一)完善土地犯罪的刑法典立法

1.现有土地犯罪罪名的完善

第一，非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的主体应包括单位。

根据我国现行刑法的规定，非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，单位不能作为犯罪主体。此种规定不仅不利于土地资源的保护和有效利用，而且与刑法的其他条文的立法原意产生冲突。如该条文的表述与刑法第397条的立法原意相矛盾。根据刑法第397条第一款的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪和玩忽职守罪，如果情节特别严重，将加重处罚；刑法第397条第二款是在第一款上的加重条款，规定了国家工作人员徇私舞弊犯前款罪的，依然构成滥用职权罪和玩忽职守罪，只是处罚较之第一款更加严重。在刑法分则第九章的渎职类犯罪中，第397条可看作是渎职类犯罪的一般性规定。该章中随后的诸多罪名则是在滥用职权罪和玩忽职守罪基础上的特殊规定，范围有所回缩，但犯罪性质不变。根据该章中刑法第410条的规定，国家机关工作人员违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，且达到情节严重的程度，还必须具备徇私舞弊这一必备要件，才能构成非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪。这显然与第397条的立法原意相矛盾，也可以说是立法上的重大疏漏。本罪的构成应当只以达到情节严重程度为必要，至于是否因为徇私舞弊导致犯罪的出现在所不问。建议立法机关对该条文进行修改，表述为：国家机关工作人员违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。另增加第二款：国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

第二，完善非法占用农用地罪与非法转让、倒卖土地使用权罪的法定刑配置。

从非法占用农用地罪的社会危害程度来看，非法占用农用地罪应大于非法转让、倒卖土地使用权罪的社会危害性。农用地是我国非常宝贵的资源，农用地转非农用地是有严格限制的。尽管各国在社会的发展过程中都存在着工业用地占用农用地的问题，但是都对农用地转为非农用地有着严格的规定，我国也不例外。在刑法典中，非法占用农用地罪与非法转让、倒卖土地使用权罪的法定刑轻重倒置。

非法占有农用地罪是结果犯，设置了两个结果，非法占有农用地数量较大和造成耕地大量毁坏。有的认为只有具备两个结果才构成犯罪，有的认为只要具备其中一个结果就可构成该罪，这造成了法律适用上的困境。[注]崔磊：《土地犯罪的多维解读》，《天津商业大学学报》2011年第5期。因此，可将该罪的法定刑由一档改为两档，将造成耕地大量毁坏的行为作为该罪的结果加重犯。另外，非法占有农用地罪的法定刑可考虑引入非刑罚措施，比如，责令补救、限期治理、剥夺经营权等。[注]熊永明、舒洁玲：《简论新刑法中的土地犯罪》，《南昌大学学报》2010年第3期。这既有利于刑罚适用又使得法定刑的设置更为合理，使罪刑相适应原则得以贯彻。

2.增设新的土地犯罪罪名

随着土地在经济领域中作用的增强，“目前土地犯罪立法的罪名并不能囊括所有的土地犯罪，使得土地犯罪立法与犯罪现实之间存在着一定的差距”[注]俞树毅、季婷婷：《论土地可以成为聚众哄抢罪的犯罪对象》，《宁夏社会科学》2017年第9期。，难以实现刑法对土地资源全面、切实的保护。

第一，设立破坏土地资源罪。土地资源不仅是国家财富和国民经济各部门运转的必要生产资料，而且是最重要的保护环境要素，具有重大价值。而我国现行刑法对于土地质量的保护力度却捉襟见肘，对于造成土地资源破坏、土地质量下降的情形无法合理全面地规制。现行刑法对于土地资源和土地质量的保护主要体现在第338条的重大环境污染事故罪中，该条规定如果违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，构成犯罪。这属于环境污染犯罪的原则性规定，内容过于宽泛，对土地质量的保护不够细化，尚无追究造成土地质量下降的刑事责任的规定。因此，应当对违反法律规定，滥用土地、破坏性使用土地的行为规定独立的罪名——破坏土地罪，追究相关的刑事责任，从而加强对土地质量的保护。

第二，设立浪费土地资源罪。随着改革开放的不断深化和经济的发展与繁荣，大规模和区域性的经济开发、房地产开发越来越多，这些开发活动无一不依赖土地资源，不少商户在拿地后不积极开发，坐等土地升值，使土地长期闲置，甚至改作他用。而土地管理部门缺乏资源忧患意识，举措不力，甚至疏于管理，造成了土地资源的严重破坏和浪费。在新的土地制度改革中，应健全土地管理运行机制，调整、完善土地使用制度政策、措施，促进土地资源的科学配置，使土地使用权合理流转。土地资源的配置和土地使用权流转主要依靠行政法律、法规来调整，但仅有行政手段尚不足以遏制土地资源的浪费行为，在刑法典中增设浪费土地资源罪很有必要。可考虑将“违反土地管理法规，将依法取得土地使用权的土地闲置不用或者改变用途，情节严重的行为”作为浪费土地资源罪的罪状，设置合理的法定刑，使之入罪，规定在刑法典中。

第三，设立土地诈骗罪。在司法实践中，以土地为犯罪对象，采用虚构事实和隐瞒真相的方法使人陷入错误认识从而损害他人的土地使用权及地上不动产的合法权益，此类行为在全国各地时有发生。尽管行为人的手段多样，但意图都是为自己或者第三人谋取土地使用权及地上不动产的非法利益。1997年刑法典对于非职务土地犯罪行为只规定了非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占有农用地罪，而对于诈骗土地使用权的行为未作规定。因此，有必要将违反土地管理法规，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取或者以低于国家规定的最低价格标准取得土地使用权，情节严重的行为，规定在刑法典中。

(二)重启土地犯罪的单行刑法立法

单行刑法作为刑法结构和体系中的重要组成部分，应当由有权机关制定。换言之，只有立法机关正式制定的法律才能规定犯罪与刑罚。因此，单行刑法是由国家权力机关颁布施行，专门规定犯罪与刑罚，在形式上独立于刑法典的规范性文件。单行刑法具有刑法所固有的规范、保护和保障功能，但又具有刑法典所不具备的独特功用，比如，修改补充功能、特别的创制功能、解释功能、分合功能等。其优点有：一是适应性强。在刑法结构和体系中，刑法典是系统的刑法规范，一经颁布，就具有稳定性，不宜频繁修改变动，对不断出现的新的犯罪现象反应缓慢甚至滞后，具有机械性和被动性。而单行刑法可以克服这一弊端，在分则内容的规定上，可以是仅仅涉及一个罪，也可以规定一类罪，适应性很强。二是灵便及时。单行刑法立法灵便，对犯罪的反应及时。因为单行刑法主要由全国人大常委会制定，从议案的提出，讨论通过期限，到表决程序，都比全国人大的立法程序简易，使单行刑法对新型犯罪能够及时作出反应，利于新型犯罪的防控和惩治。三是针对性强。单行刑法作为特别法，在立法时可以针对某一时期，某一类犯罪，作出特别规定，进行刑法典之外的特别调整，针对性强。

当然单行刑法也有其自身的弊端，但正是因为单行刑法的上述特别功能和优点，使其具有不可忽视的功能和作用。反观我国目前的刑事立法，单行刑法已经沉默良久。正是因为单行刑法的缺位，土地犯罪作为新的犯罪类型，未能得到及时、有效的防控和惩治。如由于法律法规不健全、治理缺失等原因，在农村土地增值环节产生了大量增值收益不正常分配的现象，相当一部分已构成犯罪行为。[注]田光伟：《我国农村土地增值环节犯罪探析——基于河南X县等五个样本地的考察》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2016年第10期。因此，立法机关应当重启单行刑法立法模式，对土地犯罪的类罪或者个罪颁行单行刑法。

(三)补充完善土地犯罪的附属刑法立法

我国土地犯罪的附属刑法立法采用的是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一笼统式的立法方式。这种笼统式规定无法充分反映附属刑法与刑法典之间的互动关系，也无法真正彰显附属刑法创制、修改和补充刑法典的功能。“只采用刑法典、放弃附属刑法，人为割裂了刑法与其他法律之间的联系，容易造成刑法典规范与附属刑法规范不衔接的问题”[注]童德华：《当代中国刑法法典化批判》，《法学评论》2017年第4期。。具体到土地犯罪中，如果在刑法典中有与附属刑法相对应的土地犯罪的条款，那么附属刑法无实质存在的意义；如果在刑法典中没有与之相对应的条款，则附属刑法仅有宣誓和象征的意义，并无实际可操作价值。因此，尽管土地犯罪的附属刑法一直存在，但现行立法结构并未正确厘清附属刑法与刑法典之间的关系，这种立法缺憾不仅产生了重大的理论问题，也无助于解决土地犯罪的现实问题。笼统式附属刑法如遇到刑法典对此规定不明的情况，会导致行政法律中的刑事罚则难与刑法典中的具体条文衔接，从而加重了刑法的任务，或者无刑法可依，或者违反罪刑法定原则。其弊端主要有：第一，频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明立法存在严重的刑罚崇拜，过分依赖刑法典；第二，频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明立法时未深入分析法律的规范功能与实施机制，反映出立法者的轻率；第三，频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，使此规定形同虚设，也反映出立法者的怠惰。因此，“在法定犯时代已经到来，附属刑法规范的适用率和重要性正不断上升的法治环境下，类似于在附属刑法规范中概括地规定‘构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任’之立法模式的合理性无不存在疑问。”[注]曾月英、吴昊：《附属刑法规范的理念定位与表述路径——以反垄断法为视角》，《中国刑事法杂志》2008年第5期。不仅如此，当前土地犯罪附属刑法的罪状设置易导致土地犯罪司法适用中的混乱。基于以上弊端，有必要改变笼统的附属刑法立法模式，采用创制性附属刑法立法模式。“实质的附属刑法作为一种正式的刑法渊源，体现了刑事立法灵活性的一面，有利于刑法典的稳定。”[注]王琪：《附属刑法及其利弊分析》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

创制性附属刑法立法，是在法定犯的规定上将犯罪构成和刑事责任完整地规定在非刑事法律之附属刑法规范中，增加附属刑法立法的明确性、可预见性、专业性和协调性。即，采取以附属刑法规范为核心辅之以刑法典的模式，将部分立法技术成熟的、伦理性较强、不法性较高、行为客观特征相对稳定和典型的类型规定在刑法典中，而将其他的法律性质变化较频繁的、行为特征较复杂的犯罪，以附属刑法的方式规定在非刑事法律中。当然，“附属刑法只是出于立法技术上的理由，而依附规定在其处罚规定有关的法律之中。这些罪名大多与刑法以外的其他法律所规定的内容有关，故不宜从各该法律切割出来，而独立规定在核心刑法之中。”[注]林山田：《刑法通论》(上册)，北京：北京大学出版社，2012年，第15页。同时，我国的附属刑法由于没有规定明确的刑罚裁量方式，导致在具体适用中形同虚设，应当在附属刑法规范中明确规定具体的刑罚内容，使其成为可以运用于实践的名副其实的刑法规范。创制性附属刑法立法的价值是：可以保持刑法典的相对稳定性，可以节省立法成本，可以减少刑法修正案的大量出现。“法制的基本概念要尽可能精准、细致、一致, 制度的基本性质也要尽可能作出一致性理解, 才有利于法制建设的科学性, 避免法制实施中的不必要冲突”。[注]刘国涛：《生态补偿概念和性质》，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》2010年第5期。因此，我们建议将现行的土地犯罪附属刑法由笼统式的立法方式调整为创制性附属刑法立法方式，建构刑法典—单行刑法—创制性附属刑法的“三位制”土地犯罪立法结构和体系。

总的来说，目前的土地犯罪已经严重地影响到社会的稳定，我们面临着遏制土地犯罪、保护土地资源的艰巨任务，完善土地犯罪的刑事立法迫在眉睫，纠正土地犯罪的刑事立法缺漏已经刻不容缓。只有对刑法中现有的土地犯罪立法模式、罪名设置等进行合理地调整，使之更符合罪刑均衡的要求，并对其他应当予以犯罪化的严重土地违法行为予以刑法规制，适当地扩大土地犯罪的犯罪圈，才能实现对土地犯罪立法的补充和完善。