公证调解在ADR中的价值及其问题分析

王长水，王晶然

（郑州大学 法学院，河南 郑州450000）

目前世界各国正步入“诉讼爆炸”时代，单一的诉讼纠纷解决机制已经无法满足多元化的主体、多元化的利益及其冲突需求，对此我国积极寻找诉讼之外的替代性纠纷解决方式，构建多元化的纠纷解决机制。在此背景下，公证机构以其自身的独特优势出现在人们的面前，并在社会纠纷解决和预防中发挥着越来越重要的作用，在纠纷解决机制中的价值也日益凸显。对此我们应充分认识到公证的特殊价值，充分发挥其独特职能作用，从而不断完善纠纷解决机制，有效预防和及时解决矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。

一、公证机构为什么要参与“纠纷解决”？

随着人与人之间交往的日益频繁，不可避免地会产生各种各样的社会纠纷，长期以来我国的纠纷解决方式一直是诉讼与非诉讼模式并存的状态。在这两种模式中，民众把诉讼作为解决纠纷的首要选择，并且对该模式所能够产生的解纷效果期待很高，因此导致大量的案件涌入法院。法院以有限的工作人员以及时间来面对迅速增加的案件，不可避免会产生诉讼结果偏离人们预期的结果，从而引发更加复杂问题的出现，以致社会矛盾进一步激化。传统的诉讼解纷已经无法适应社会发展的需要，诉讼外纠纷解决机制逐渐显示出自己在纠纷解决方面的优势。在此背景下，公证作为国家法制建设的一支重要力量，在诉讼外纠纷解决主体中的优势日益突出。

对于调解，人们总是会首先想到司法调解、行政调解以及人民调解，但随着时代的发展，增加纠纷解决渠道成为必要。公证调解对于矛盾纠纷的预防，维护社会的公平正义，具有其它制度不可替代的作用。[1]但是从逻辑上来说，不知如何解决纠纷便要去预防纠纷，这显然是不合乎常理的，据此公证机构作为具有事前预防功能的机构参与调解是必然要求。此外在目前司法改革的大背景下，公证机构参与调解，不仅可以优化社会资源的利用，而且公证人员也可以从中学得技能，掌握纠纷产生的机制和规律，从而为从源头上预防纠纷发挥更大的作用。以此笔者认为，在纠纷的解决上我们应当重视和发展这种纠纷解决方式，这一方面能够发挥公证的职能、体现公证的价值，另外一方面也有助于当事人更加快速有效地解决纠纷，实现纠纷的彻底解决，最终真正促进社会的和谐发展。

二、公证调解制度的现状与价值

（一）何为公证调解

公证最早起源于古罗马，是由一种被称作“达伦比”的专业法律代书人演变而来。我国公证制度的雏形是“中人”制度，在古代人民的民事活动中，双方当事人达成契约后，往往会邀请当地有威望的人出面作为“中证人”到场作证，这些见证人就被称为“中人”。公证作为一项国际通行的预防性法律制度，有利于预防纠纷，减少诉讼，维护诚信。而公证调解作为其中一种调解手段在公证实践中所发挥的职能作用也日益显现，对此笔者认为有必要理清公证调解的概念。

公证调解属于诉讼外调解的范围，是指在公证员的主持下，遵照法律规定对公证当事人之间的争议进行调解的活动。就目前来说比较有争议的就是公证调解的范围，从公证过程的角度来说，主要有公证前调解、公证中调解以及公证后调解这三种观点存在。公证调解的范围最初主要是仅限于“证后调解”，但随着公证调解制度的发展，又出现了证前调解、证中调解这二种形式。证前调解是指邀请公证员对未公证的纠纷进行调解，对达成的调解协议办理公证证明的活动。证中调解是指在公证过程中，公证员对当事人有争议的公证事项进行调解的活动。证后调解是指公证员对于已经公证的事项所产生的争议进行调解的活动。公证调解的调解范围是从“证后调解”延伸到“证前调解”和“证中调解”，并且“证前调解”比“证后调解”的作用更大，公证调解重心的前移，说明公证的纠纷预防作用和解纷作用日益被人们重视起来。[2]

（二）公证参与调解可行性的依据

作为一项新的纠纷解决方式，公证调解能够成为多元化纠纷解决机制中的一员，除了公证机构及其从业人员在解决纠纷过程中的优势以外，这种纠纷解决方式自身所产生的人文关怀也是其能够参与调解的依据。

1.公证机构及其从业人员的专业性

公证机构的设立和公证员的任职有着严格的法定准入门槛，其高门槛决定了公证机构完全有能力肩负起解决纠纷的工作，如公证员能够凭借其较高的法律素养以及社会实践经验为当事人起草出专业、可信、个性化的调解协议。公证员在公证过程中拥有天然中立性地位，一方面公证机构具有公益性，公证机构是国家设立的事业性质的公益机构；另一方面公证人是国家、公众和当事人的多重受托人，国家以公证方式控制私人法律行为，公证员作为国家与个人之间的桥梁，起着横平和中介作用。[3]基于以上原因，公证员在审查当事人请求及提供的材料过程中具有天然的中立性。

2.公证调解具有人文关怀

公民所居住的生活环境不同，那么对于纠纷解决方式的选择也是不同的。城市社区纠纷大都是通过司法途径来解决，而农村居民纠纷则大多是以司法之外的途径解决的，或者说真正地将司法作为最后一道防线，这种结果的产生主要受我国传统“和为贵”思想的影响。通常情况下对于司法文书所确定的严格的“输”与“赢”，对当事人的生活会产生一定的影响，对于败诉方来说，输了官司就意味着输了面子。对败诉方而言，尽管纠纷源于利益之争，但他们也需要倾诉、情绪的宣泄，也需要人文化关怀带来的感动。与冷冰冰的审判程序相比，公证调解本身就意味着当事人之间在利益张力下出现了寻求合作的愿望，为纠纷当事人提供了一种人文化的沟通方式。

3.公证调解具有效力

根据《公证程序规则》的规定，当事人对于经公证调解所达成的协议，双方当事人可以向公证机构申请公证，而经过公证的文书具有证据效力、强制执行效力和法律要件效力，因此，经过公证的调解协议当然地具有法律所赋予的公证效力，这就明显地区别于其他一些纠纷解决方式。[4]公证调解过程中所达成的协议并办理的相应公证，最为基本的应该是成为一个经过公证的证据效力，如对于在文书上签名的公证，但是另外两个效力也应该成为公证调解中公证机构关注的重点。公证赋予债权文书强制执行效力自不必多言，而对于法律行为成立的效力在实际生活中则更为纷繁复杂，比较常见的即是有确权性质的文书，如继承权公证、接受遗赠公证、放弃继承权公证等，此外还包括债务消灭方面的公证事务如提存，此外还可以辅之以一定保管等方式。

4.公证调解对纠纷的介入可以实现全程化

这主要是指公证调解，不仅可以“销恶于未萌，弥恶于未形”，起到事前预防的作用。而且在纠纷发生后，也可以通过对纠纷的跟踪监督以及纠纷的调解，来体现公证“服务、沟通、公证、监督”的职能，实现矛盾的真正化解。特别是在一些债权债务纠纷中，如果能够通过公证调解让当事人达成新的债务履行的合意，并对所达成的债权文书赋予强制执行效力，那么必然可以巩固和强化调解结果。

（三）公证调解在ADR中的价值意义

1.有利于ADR制度的建构

我国的多元化纠纷解决机制还在不断地前进完善中，当前主要包括诉讼、人民调解、仲裁、和解等纠纷解决方式，公证机构作为新兴的多元化纠纷解决机制的一员参与到纠纷解决之中，对于进一步丰富与完善多元化纠纷解决机制具有重要意义。公证机构与多元化纠纷解决机制是一种互利共赢的关系，公证调解制度产生的社会效果更好，多元化纠纷解决机制的构建也就越完善。随着时代的发展，公证调解这一新业务的拓展，不仅扩大了公证业务的范围，为公证机构的可持续发展创造条件，而且在高效解决社会纠纷方面也发挥着重要作用。公证机构在调解业务上所取得的这一系列成果，必然会带动多元化纠纷解决机制的可持续发展。

2.有利于和谐社会的构建

公证调解与ADR中的诉讼与仲裁相比，更有利于当事人关系的维护，从而有利于和谐社会的构建。我们都知道司法审判是当事人双方对抗的一个过程，冲突双方会最大可能地动用一切资源以赢得胜利，对于一些家庭财产分割、赡养、抚养和朋友间的借贷纠纷案件，选择诉讼方式解决不仅可能使双方当事人之间的关系恶化，当事人双方还要为此付出较大的时间成本。与诉讼程序不同，公证调解是在公证人员合理建议的基础上，当事人双方在相对和谐的氛围中所达成的调解协议，该协议的内容不仅符合法律相关规定而且是当事人双方自愿达成的，更有利于当事人对该调解协议的积极自愿履行。此外在诉讼中案件从被立案到最终裁判的作出，那是一个相当漫长的时间等待，当事人要为此承受极大的压力。在我国这样一个厌诉的大环境中，当事人背负着诉讼的压力更不利于当事人人际关系的建立。相比较之下，当事人通过公证调解来解决纠纷，缺少了各方面压力的影响，也极大缩短了老百姓解决纠纷的时间成本，从而更有利于和谐社会的构建。

3.有利于缓解法院“案多人少”的矛盾

对当前ADR机制中的几种纠纷解决方式进行对比，我们能够发现，法院所承办的民事案件数量是其他纠纷解决方式所不能相比的，人民调解与仲裁虽然也解决着一部分案件，但在缓解法院“案多人少”方面的作用并不明显，这也是当前司法界重视多元化纠纷解决机制构建的原因。在当前司法资源紧缺的现状下，如何将部分简单的社会纠纷置于司法解决的前端是多元化纠纷解决机制的宗旨。公证机构作为法定证明机构，具有事前预防的功能，因此比其他纠纷解决机制更具有优势。此外从实践来看，公证调解的内容主要是买卖合同纠纷以及民间借贷，这类纠纷相对较为复杂，若通过诉讼的方式来解决不仅耗时较长，而且也不利于当事人之间和谐关系的维护。而公证机构作为调解组织中的一元，能够将这些纠纷解决在诉讼之前，使司法机关可以将重点放在疑难、复杂的案件上。从参与结果来看，公证机构介入纠纷调解促进了法院案件的有效分流，切实缓和了法院“案多人少”的矛盾。

三、公证调解在ADR中的问题

公证调解在发挥“第一道防线”作用的同时，所取得的成绩是值得肯定的，然而公证调解所暴露出来的缺点也在阻碍该调解制度的运行发展。

（一）民众对公证调解的认知度不够

我国的纠纷解决机制主要包括诉讼、调解、仲裁和行政处理等，相对于非诉讼纠纷解决机制，民众对于诉讼纠纷解决机制的认知度是很高的，成为民众解决纠纷时的首要选择。司法是维护社会公平正义的“最后一道屏障”，意味着在正常情况下，司法不应成为矛盾纠纷发生时的首要选择，而应成为在各种救济途径失败的情况下的最后选择。[5]但从前几年的法制宣传来看，过分强调以诉讼的方式解决纠纷，认为诉讼是解决纠纷最权威、最有效、最值得提倡的方式。因此人民法院的司法调解得到了长足的发展，而公证调解等其他多元化纠纷解决机制则逐渐式微。此外我国对于诉讼外纠纷解决机制的建设积极性不够，比如制度构建、人员配置以及资金注入等都不够均衡，过分注重通过司法途径解决纠纷功能的发挥，导致了非诉讼纠纷解决机制发展的不均衡，限制了我国公证调解机制的发展。

（二）公证调解与司法未能有效整合

公证调解与司法的衔接主要是通过司法确认、依法适用支付令程序以及法院的执行等途径来实现的。在我国目前的实践中，公证调解与司法未能有效整合，公证调解与司法调解各自为政，优势无法互补。经公证调解达成的协议不具有强制执行效力，因此，当事人往往不自觉履行，公证调解与司法调解不能形成合力解决纠纷。因此在公证调解机制与诉讼机制之间建立一个信息畅通、衔接转化的机制，以达到社会效应与法律价值的高效统一显得尤为关键。

（三）公证人员缺乏公证调解经验

对于大多数公证人员来说，平时从事的都是公证材料的审查、证明等活动，对于调解这一业务缺乏相应的经验。做好调解工作对公证员要求很高，首先自身要具有巩固的法律知识，能够灵活处理各种法律问题；其次也要有较高的文化素养，能够文明规范地与公证当事人进行交流；同时又要有良好的个人心理素质，不能过于急躁、急于求成。以上这些要求除了工作人员能够从书本中获得以外，最重要的还是调解经验的积累。

（四）公证调解效力不明确

我国目前对公证机构行为进行约束的法律主要是《公证法》与《公证程序规则》，但是这两部法律中涉及公证调解的相关内容却少之又少，因此导致各地的执行标准不一。在现实操作中，公证机构的人员对于调解工作的进行具有明显的程序随意性，这就容易在民众心中产生对公证书可信度的质疑，从而不利于调解的顺利进行。此外我国《民事诉讼法》规定，对于经过公证的具有给付义务的债权文书，一方当事人可以在对方当事人未主动履行的前提下，向人们法院申请强制执行。对于确有错误的公证债权文书，人民法院可以做出不予执行的裁定。据此规定我们能够发现，人民法院对于公证机构作出的公证文书具有一定的审查权，也即是说法院拥有拒绝执行公证债权文书的权力。公证机构作为一个独立的机构其公证调解的效力不具有独立性，若没有相应的法律保障，那么公证调解业务的开展也会面临着重重困难。

四、完善公证调解体系的建议

公证制度作为诉讼外纠纷解决机制的新兴力量，对于高效解决社会纠纷，维护社会的公平正义，保证社会的安定有序，具有不可替代的作用。进一步完善公证调解制度不仅符合社会的形势发展，也符合广大公众的希望，因此如何使公证调解在大调解机制中发挥作用，值得引起我们足够的重视。

（一）公证机构的转变

我们都知道公证机构的传统业务是证明业务，并在该领域取得了一系列的成果。但公证参与调解表面上看是公证业务的扩张，如何做好这一业务，这就需要公证机构立足自身，关注当事人的需求，从公证功能、思维等方面作出相应转变。

1.公证功能与思维的转变

公证机构在很长一段时间里行使的是国家赋予的类行政审批的职能，那是由我国计划经济的运行体制所决定的，但如今的社会已经是市场经济了，社会管理模式也已由政府管理转变为小政府大社会。为了更好地与市场经济的大环境相适应，也为了公证机构自身的永久性发展，公证机构必须在传统业务功能的基础上进一步扩大范围，从而更好地适应时代的新变化。在当今多元化纠纷解决机制改革的大背景下，公证机构也应从预防纠纷转向参与解决纠纷拓展的重要性转变，作为多元化纠纷解决机制中一个重要组成部分参与到纠纷解决进程中。此外公证员也应从预防纠纷的思维转变为解决纠纷的思维，预防纠纷思维仅仅关心与证明有关的问题，而解决纠纷思维则以一个案件的完整法律运行空间全面考量公证人，告别封闭式的公证方式。

2.公证业务的坚守与转变

我国《公证法》规定“公证机构是依法设立，不以盈利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。”笔者认为公证业务的转变是在坚守中的转变，不管今后的业务范围如何，也都不能偏离《公证法》关于公证的定义，在传统业务向创新业务转变过程中也应保持以传统业务证明为主。对于今后公证业务的创新以及发展必须立足于社会经济发展的实际需求，以自身业务为基础，积极参与到调解工作中去。

（二）公证机构对委托调解的公证

纠纷解决主体调解权力的来源是否正当，是所有调解机制都会面临的问题，尤其在法院调解中逐步采取多种方式实行社会化调解，这些社会组织能否取得正当的调解权，这是当前理论界争论最多的问题之一。调解是诉讼外解决纠纷最主要的方式之一，法院为了做到简案快办、繁案精办，实现提质增效，建立了相应的委派、委托调解程序。对于经委派调解达成协议的，当事人能够向法院申请司法确认。若当事人一方或者双方都不同意该调解方式的，那么当事人仍有权利通过诉讼的方式来解决纠纷。所谓“委托调解”是指经当事人一致同意，由法院出面办理正式的委托手续，将法院受理的案件委托给单位或个人，在他们的主持下进行调解，如达成调解协议，该协议只有经委托法院审查确认后才能发生法律效力的调解机制。

就目前来说公证机构参与委托调解是各地实践纷纷采取的一种方式，而且公证参与调解是很成熟且有法律规定的。根据目前的有关规定，公证机构根据司法机关的委托达成调解协议后自己并没有一定的处理权，仍要将案件交给委托机关出具民事调解书或作相应处理。这是因为立案机关仍然是司法机关，为了做到程序的有始有终，将委托调解好的案件仍交由原始立案机关处理符合程序的规定。笔者认为既然经公证证明的特定债权文书具有强制执行效力且公证机构能够参与法院的执行程序，那么对于经委托公证调解达成的调解协议就无需移交给法院，而应由公证处进行公证赋予其强制执行效力更能实现该制度的目的。此外考虑到原始立案机关程序终结的问题，公证机构在对委托公证调解协议公证后向司法进行告知，从而使司法机关对这一案件的程序予以终结。由公证处直接对委托公证调解协议进行公证，不仅有利于提高纠纷解决的效率，而且也能缓解目前法院案多人少这一现状。

（三）建立定期联络制度

法院与公证处应建立经常性信息沟通和反馈机制，毕竟当前两者的合作还不是很成熟，两方应加强交流，定期召开例会通报对接工作中遇到的情况，适时总结工作经验，创新工作方式。当事人应及时分析和预测纠纷的趋势和趋势，从法律管理和内部管理等多个角度探讨预防和控制对策。此外法院也可以为公证人员提供实习培训基地，由法院负责安排公证机构的新晋公证员和助理在法院一线窗口实习锻炼，这在一定程度上也可以促进公证员与法官的交流。公证机构也可以组织定期的讲座，请一部分具有丰富调解经验的优秀法官为公证员进行集中授课，此外公证员也可主动旁听法官的调解。通过采用多种形式加强法院法官与公证处公证员的联络，从而增强调解工作的针对性、有效性，对调节手段、方式的运用也更加合理有效。

（四）提高公证调解员的业务素质

公证机构是法定的证明机构，公证员在传统公证业务上的水平能力是毋庸置疑的，但熟悉了传统证明业务的公证员对公证调解这一新业务仍存在经验不足的困境。针对这一问题，公证机构应当探索建立一系列公证调解培训机制，采取多渠道且具有创新性的方式来增强公证调解培训实效，比如可采取讲座、调解效果评比、类似“公务员交流”等方式提高公证员的理论水平和实际工作能力。在提高公证调解员素质的同时，也要重点培养一批公证调解达人，积极宣传公证调解员，展示优秀公证调解员的风采，以树立品牌效应，带动公证调解认知度。

（五）完善公证员的考核评价与激励机制

公证调解能否构建好、完善好、发挥好，建立相应的考核机制与激励机制是很重要的。公证处应建立合理的考评机制，在公证员的业绩考核中可实行积分制，对于奖励可实行物质奖励与荣誉奖励相结合的模式。公证协会应把公证调解结果纳入到公证人员的各项审核中，把公证员参与公证调解的结果作为考核工作业绩的一项重要参考标准，[6]对在公证调解工作中取得一定成绩的公证人员在评先评优上给与照顾，对参与公证调解的公证人员根据具体的案情给予一定的经济补助，以提高公证人员开展公证调解的积极性、主动性。

结语

现代列国都力求在实现诉讼效率的前提下制定出最佳的解决纠纷的方式，保障人们以最便捷的程序，消耗最少的时间成本，达到预期的法律目的。公证调解相比较诉讼具有成本低廉，程序灵活等优点，在我国诉讼成本高昂且案多人少的现状下，具有事前预防作用的公证调解制度应全面激活。作为多元化纠纷解决机制的方式之一，公证机构自开展公证调解工作以来虽然取得了一定的成果，但是仍然不能够满足社会现实的需求，这需要理论界与实务界工作者们进行更多地研究与探索，不断提升公证调解的实践效果。虽然目前我国公证调解还面临着一些问题，但公证调解今后在解决纠纷方面作用的发挥值得我们期待。