论刑法不纯正不作为犯的义务来源

王康辉

（安徽大学法学院 安徽合肥 230601）

在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。

我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。[1]二是四来源说。该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。[2]三是五来源说。该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。

一、法律明文规定的作为义务

在不纯正不作为犯中（纯正的不作为犯不存在此问题），刑法学界对法律义务的范围理解并不一致。“法律”仅指刑事法律还是做进一步的扩大解释到非刑事法律引发了学者不少的争议。对此，学界形成了三种代表性观点。第一种观点认为，法律规定的义务仅限于刑法的明文规定，而不包括民法、经济法、行政法等法律，其他法律不能构成不纯正不作为犯的义务来源。[4]第二种观点认为，法律规定的义务包括刑法规定的义务与其他法律所规定的义务。刑法作为法律保障社会关系的最后一道防线，只要被侵犯的社会关系具有保护价值，刑法就会进行介入调整。[5]观点三认为，法律上明文规定的义务是指由法律、行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的积极作为的义务。非经刑法认可的义务不能成为作为义务的来源。[6]

笔者赞同观点三。一个国家法律所规定的义务不计其数，如果只要不履行法律义务就会受到刑法处罚，那会导致公民人人自危，犯罪圈被无限扩大，不利于法治国家的建设。而仅将作为义务限定在刑法的明文规定则会导致犯罪圈的缩小，打击犯罪变得困难。所以一项义务若要成为不作为犯罪义务的来源不仅要有其他法律的明确规定,更重要的是要由刑法予以认可,否则不能成为不作为义务之来源，这也是刑法罪刑法定原则的基本要求。因为承认非刑事法律的“作为义务”是不作为犯的义务来源并不会危害到刑法的独立品格。另一方面，如果否定了刑事法律以外的“作为义务”成为不作为犯罪的义务来源，则无法说明为何合同行为以及其他法律行为可以成为不作为犯罪的义务来源。[7]例如，税法规定我国公民或法人有依法纳税的义务，这在刑法上有相应的罪名来保障税法上纳税义务的履行，所以行为人以不作为的方式逃避缴纳税款达到一定数额就可能构成逃税罪。

二、职务或者业务上要求履行的特定义务

这一义务是指行为人由于担任某项职务或从事某种业务而必须承担的具有工作属性的积极作为义务。如果行为人违反了该义务致使刑法所保护的社会关系遭到重大损害，行为人就要承担刑事处罚。这种不作为犯罪的特定义务多出现于刑法第九章的渎职犯罪，其他章节也有分布。比如《刑法》规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员由于不履行特定义务导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的要负刑事责任。因此，对该种义务来源的讨论必须具备范围与时间双重限制。

首先，应当明确职务或者业务上义务范围。这类义务可以是法律规定的义务，因为有些职务或者业务行为具有特殊性必须由法律明文规定，比如警察接到报警电话的出警义务就在《中华人民共和国人民警察法》中予以明确规定。除了法律规定以外，在具体的行业规章、条例中也可以对相关义务进行规定。所以这些特定的义务要以行业的法律、规章、条例的明确规定为前提。但是，当某些行业准则或者条例规定的不明确或者没有规定的情况下，为了避免行为人逃脱刑事处罚，应以该行业对特定义务的公众认知程度而确认。

其次，义务履行要有一定的时间限制。一般来说，行为人只有在执行职务或者从事业务期间才具有义务，超出时间的要求行为人就没有义务去履行相关义务。比如医生在下班期间遇到奄奄一息的病人，是否有救助的义务？如果医生的不救助而导致病人死亡是否构成犯罪？笔者认为是不构成犯罪的，这个问题不是法律来解决的，更多的是道德层面的问题。我们可以在道德上谴责这位医生，但是我们无法用法律（特别是刑法）对医生予以苛责。

三、法律行为所引起的义务

（一）合同行为所引起的义务。一般来说合同问题是民法调整，合同的违反也只承担民事责任。正常情况下刑法是不会介入到民事活动中，但是只有合同的不作为严重侵害到刑法所保护的法益时，该合同的义务就会成为不作为犯罪的义务来源，民事责任就会演变成刑事处罚。例如家庭所雇用的保姆，有义务照顾好雇主家的婴儿，如果保姆看见婴儿处于生命危险的境地但视而不见，则可能构成故意杀人罪。

但是如果合同无效、未生效、可撤销或者在期限届满的情况下，行为人是否还有合同上的义务？否定论者认为在以上三种情况下是不产生刑法上作为义务的。肯定论者认为可以产生刑法上的作为义务。笔者赞成肯定论，理由如下：（1）实质比形式更重要。否定论者更多的从合同形式方面考虑是否产生作为的义务；而肯定论者更侧重对于实质层面的关注。如上述例子，保姆与雇主所签合同属于无效合同，保姆是否还有照顾婴儿的义务？答案是肯定的。相较于合同的形式而言，婴儿处于危险状态的这种实质性的照顾义务远比前者重要得多。（2）将民法上的效力状态严格作为刑法上的判断标准将会丧失刑法的独立品格，使得刑法的权威性下降，而刑法应当具有一套相对独立于民法的认定标准。

（二）自愿承担行为所引起的义务。自愿行为与合同义务一样，都是在行为人的意思表示下做出的。与合同行为不同的是，自愿承担更多的是行为人单方面的意思表示（类似于民法上的无因管理）。通常来说由自愿做出的行为而产生的义务，行为人应当履行，若行为人不履行该义务，就可能构成犯罪。假如是违背行为人真实意愿做出的行为，从而产生的义务对于行为人来说不具有强制力，即使不作为也不构成犯罪。

特殊情况下，行为人基于自愿行为承担了某种义务但中途放弃，由此产生的危害结果是否需要行为人承担这还需要进一步探讨。例如行为人在人际罕见的郊区遇到一个弃婴，行为人将其救起，把婴儿送至医院门口后而离开，行为人是否构成犯罪？案例中行为人基于自愿行为而产生的相关救助义务却没有履行完毕，但笔者认为行为人不构成犯罪。判断自愿承担行为所产生的义务是否构成不作为犯罪的义务来源，其标准应当是行为人的行为是否增加了当时所面临的危险状态。如果没有增加当事人的危险性，即使义务行为中断，也不构成不作为犯罪。婴儿在郊区的危险性极大，死亡的风险很高，行为人将其救起并放置医院门口的行为既没有增加婴儿的危险性，也没有创设新的危险，反而是极大地减少了其危险性，使其被救助的可能性增加。假如行为人没有把婴儿送至医院门口而是放置在更加偏远的树林之中，这样的行为就有可能构成不作为的故意杀人罪了。

四、先行行为所引起的特定义务

（一）先行行为包括合法行为。陈兴良教授认为，先前行为不是指一般的身体动静，而是足以使他人陷入危险境地的行为。因此合法行为不可能成为先行行为。[8]笔者认为，合法行为具有能引起特定义务的可能性，如果不作为，依然可能构成犯罪。比如，冷库管理员在符合具体操作规定的情况下，无意识地将他人锁入冷库，事后发现但拒绝打开柜门，最终导致人冻死，此时管理员可能构成不作为的故意杀人罪。因此，讨论先行行为的合法性不具有现实意义，不管先行行为是否合法，刑法更多关注的是先行行为引起危险状态而非行为本身。

（二）先行行为可以是犯罪行为。犯罪行为能否作为先行行为而引起的作为义务，在理论界一直存在不同的看法。否定说认为，犯罪行为不可能作为先行行为，否则就会使大多数犯罪从一罪变为数罪，这对于被告人而言是不公平的。[9]折衷说认为，犯罪行为成为先行行为是存在可能的，不能全部否认。先行行为可以是过失犯罪，但不能是故意犯罪。[10]笔者认为先行行为不仅包括违法行为，也包括故意犯罪和过失犯罪。当然，如果认为犯罪行为可以成为先行行为，则首要要解决的是罪数问题。例如，行为人犯强奸罪，由于强奸行为而造成的死亡结果应认定为强奸罪的结果加重犯，而不能认定为强奸罪与不作为的故意杀人罪数罪并罚，否则一强奸行为就会被刑法评价两次。但是行为人用电鱼的方式非法捕捞水产品，不慎将正在游泳的他人电晕在水中，行为人为逃避追责能救而未救致使他人死亡的情况要规定为数罪，刑法第340条规定的非法捕捞水产品罪并未规定致人死亡的结果，行为人将他人电晕在水中，此时先行行为就产生了抢救的义务，行为人能救未救致人死亡的，应该认定为非法捕捞水产品罪与不作为的故意伤人罪数罪并罚。从上述两个例子看，该罪数问题的标准到底是什么？笔者认为，一般来说犯罪行为与所引起的不作为两者侵犯了不同法益，若不存在犯罪竞合时应认定是数罪；要是存在犯罪竞合，如牵连犯、结果加重犯等，即使侵犯了两个以上的法益且法益之间不能包容时，也要评价为一罪。

（三）先行行为中的具有违法阻却事由的行为。在紧急避险中，避险人有义务对于遭受无辜伤害的第三人进行救助。但是，在正当防卫中防卫人是否有救助侵害人的义务方面是存在理论上的分歧。笔者认为，正当防卫是不能成为先行行为。1.一般的正当防卫。甲盗窃金银商店的财物被店主发现，店主用木棍将甲打晕，店主是否对于晕倒的甲有救助的义务，答案是否定的。因为店主的行为既不过当，也没有造成甲的生命危险，所以无救助的义务。2.特殊的正当防卫。甲与乙有血海深仇，甲闯进乙家用大刀砍杀乙，欲置乙于死地。乙奋力反抗，把甲打成重伤后离开现场，未对甲进行救助，2小时后甲因流血过多而死亡。根据刑法第20条第3款规定，乙的防卫行为即使导致侵害人甲的死亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。即该行为造成的结果不具有违法性，也不存在救助的前提条件，侵害人应当对自己的行为承担相应的风险，所以特殊的正当防卫不构成先行行为。3.此外，张明楷教授还认为，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡的结果就会过当，那么应当肯定正当防卫人具有救助义务。[11]笔者认为这一观点还值得商榷。正当防卫行为不违反刑法规范，也不具有义务违反性，只要防卫行为相当，哪怕造成的结果过当，法律都不能期望防卫人具有救助的义务。如果此时把侵害人的身体健康、生命安全义务强行附加给防卫人，这是否可以理解为防卫人的义务高于侵害人的义务，结果明显是不合理的。

五、余论：道德义务不应成为作为义务的来源

道德与法律既相互联系又相互区别，法律问题一旦与道德相联系，两者产生的价值冲突、价值平衡的问题总会受到学界甚至是普通民众的激烈争论。在刑法领域，关于道德义务能否入刑的问题产生已久。我国学界的通说认为刑法作为最严厉的法律，其纳入调整的义务应当具有法益保护的价值，而单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪的义务来源。但是近些年来随着司法实践的发展、国民道德水准的滑坡、违背公共道德的案件时有发生，如2011年发生的“小悦悦事件”更是挑动了民众的神经。越来越多的学者强烈要求把公共秩序、公序良俗、社会道德纳入到义务来源之中，甚至是仿效德国、法国等西方国家，也纷纷设立“见危不救罪”“见死不救罪”。

笔者认为，道德义务是不应该成为不作为义务的来源。所谓的道德，一般理解来说是一个民族关于历史文化、风俗习惯等长期以来积淀而成的优良品质以及该民族对于优良品质的认知程度。不将道德义务包括在不作为义务的来源之中有如下原因：（1）假若把这些都纳入到刑法调整，会严重混淆道德与法律的关系，导致刑法罪名过度膨胀，过分地扩大犯罪的打击范围，使得刑法的权威性下降，国民会时刻处于被刑法处罚的恐慌之中。这显然与刑法的功能不相适应，与罪刑法定原则相背离。（2）刑法是剥夺人身自由和生命的最为严厉的法律。对于被告人的定罪量刑应当严格坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。以道德标准代替法律规范从而判决当事人有罪，这是不可想象的。从道德本身来看，在实践中认定道德的标准是非常困难的，即便在刑法上规定了道德的义务，法官在判案时也会无从下手。此外，这种宽泛的认定标准也给了法官极大地自由裁量权，若不加以规制会严重导致司法不公正。（3）现代法律强调责任自负，刑法更是如此。当事人的危险状态只能由引起危险的人负责，而不能把责任转移到他人身上。即便是面对重大道德所引起的义务时，他人不履行该义务仍然不构成犯罪。当然，这样的解释并不意味着对于社会主义道德建设的不重视，对于弱势群体的冷漠不关心，而是基于现代法治精神是不能把道德义务纳入刑法调整。法律不是万能的，刑法更不是各个领域全覆盖。一个社会问题得不到解决就把它“犯罪化”，用最严厉的刑罚方法来解决，看似是快刀斩乱麻的效率感，其中体现的只可能是国民素质的“被提高”以及社会治理的失败性。