公证非证明业务的探索与实践

(泉城公证处 山东 济南 250013)

一、公证非证明业务概述

从广泛意义上来说，公证非证明业务包括两大类：一是法律规定的公证事务。《公证法》第十二条列明了公证机构的非证明业务范围，包括：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证事项有关的法律事务文书；提供公证法律咨询。二是无法律之明文规定但实践中存在的其他业务，如诉前调解、代办登记、协助执行等业务。

二、公证非证明业务的发展现状

(一)法律规定的公证事务

《公证法》第十二条规定的非证明业务有五种，最常见的也是公证人员每天都在做的，有两种：一是代书部分与公证业务相关的法律文书，比如委托书、声明书、夫妻财产约定协议、抚养权变更协议等；二是通过当面受理、网络受理、接听电话、各类媒体、外出普法宣传等方式提供各种公证法律咨询。在绝大多数公证机构，这两项公证业务都是免费提供的。下面简要的阐述一下其他三种公证事务的开展情况：

一是法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。该条款所说的法定，是指《担保法》第四十三条的规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押物所在地的公证部门。”根据上述规定，司法部于二〇〇二年二月二十日出台了《公证机构办理抵押登记办法》(以下简称《办法》)。《办法》明确规定了公证机构办理抵押登记的法律依据、抵押登记财产范围及办理程序等。在《担保法》和《办法》相继出台后，不少公证机构也办理了一些抵押登记业务，抵押物主要是《担保法》第四十二条规定之外的财产，例如机械设备、生产资料等，用农村私有房产和个人所有的家具、家电等生活资料抵押的，公证机构几乎没有涉猎。二〇〇七年十月一日施行的《物权法》第一百八十一条和第一百八十九条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。上述财产的抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。根据新法优于旧法的原则，《担保法》第四十三条第二款的规定从法理上就自然废除了，再加上由公证机构办理的抵押登记无法联网核实等缺点，这类曾经法律明文规定应当由公证机构办理的登记业务经过短期的发展后，正在逐渐退出公证业务的历史舞台。

二是提存事务。通常意义上的提存是指由于债权人的原因，债务人无法按期履行合同义务，而将双方合同中约定的需要交付的标的物提存到提存部门最终使债权债务关系消除的制度。在我国，提存部门指的是公证机构。为维护经济流转秩序，预防和减少债务，保证提存公证质量，一九九九年六月二日司法部发布了《提存公证规则》，对提存公证的程序规则做出了明确的指导。根据《提存公证规则》，提存公证分为以清偿为目的和以担保为目的两种。这两种提存公证的前提应当是有合同的事先约定或为保护债权人的利益，债务人或相关利益人提出了请求。在提存公证中，公证机构扮演的角色类似于第三方中介组织，以中立的立场对经济活动中涉及到的财物进行保管并在符合一定条件时交付给其中一方。无论是何种原因，提存公证在经济活动中很受欢迎，各类经济主体对提存业务的需求很大。但是，由于种种原因，目前提存业务在公证行业内开展的不太普遍，很多地市只有一两家公证处开展了此项业务，有些地市甚至没有一家公证处开展。业务宣传度远远不够，业务办理件数很少，提存物内容单一，一般只有对货币的提存，有价证券及物品类的提存很少涉及。从长远来看，提存公证发展前景广阔，发展空间很大。

三是保管事务。《公证法》所说的保管主要是指保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。从字面意义上看来，保管业务好像很简单，公证机构只负责妥善保管，不用承担其他责任。但从公证业务实践看来，保管的业务开展不太普遍。主要原因有以下两点：一是保管遗嘱的效力低于公证遗嘱，很多公证机构都建议立遗嘱人办理遗嘱公证而非保管；二是对于遗产及其他物品的保管，缺乏专门的保管设备及保管公证程序规范，实务操作较为困难。

(二)无法律规定但实践中存在的公证非证明业务

除了《公证法》规定的上述几类公证非证明业务外，各公证机构常常根据业务的需要附带开展了其他的非证明业务，最常见的就是公证调解。

调解是多元化纠纷解决机制中的一种有效机制，一般分为司法调解、仲裁调解和人民调解三类。目前，公证机构开展的调解属于人民调解的一种，不具有强制执行力。公证调解一般有两种情况，第一种，公证人员在办理公证业务的过程中对没达成一致协议的当事人之间进行的调解。这类调解很常见，通常是公证人员在办理公证过程中的附带业务。因为公证的主要特点是依据当事人的申请，因此公证过程中调解的定义应当是狭窄的，其主要原则是公证人员中立，当事人自觉自愿。公证员不能变成真正的人民调解员，也不能变成法官，不能为促成公证业务而引导当事人背离自己的主观意志。调解的主要方式是答疑解惑，对有异议的当事人解读公证相关法律知识，履行告知义务。如调解不成，则不能要求当事人继续办理公证，应当延期或终止办理。此类调解业务兼具有公证咨询的内容，不是传统意义上的调解。第二种，公证机构指派公证人员介入法院的诉讼审判工作，对诉讼当事人进行诉前调解。诉前调解是部分公证机构开拓的一项新型公证业务。目前主要做法是在诉讼案件开庭前，由公证人员担任调解员，对诉讼双方当事人进行调解，如经调解能够达成一致，则由公证人员根据双方当事人的合意起草和解协议并由公证机构公证后生效；如不能达成一致，则继续进入诉讼审判程序。

三、关于公证非证明业务的发展构思

(一)提存公证

提存作为法律制度有着漫长的历史，它起源于博大精深的罗马法。提存制度在《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区的民法中都有较为详细的记载，许多国家还制定有专门的《提存法》。而中国的提存制度开展较晚，有关提存的法律规定也较少，目前提存公证的办理依据主要是《合同法》第一百零一条至一百零四条和司法部出台的《提存公证规则》。笔者认为，除了法律规定不够完善外，提存公证目前发展迟缓的原因还有以下几点：一是公证机构体制的原因。很多公证机构属于行政机关或财政拨款的事业单位，受财政管理和体制的限制，除基本账户之外，不能开立提存账户，因此无法开展提存业务。二是公证机构对提存公证的认识不足，认为提存公证社会需求量小，是小众的公证业务，从业务宣传和专业人员配备上都不够重视，从源头上不愿受理提存公证业务。三是对于办理提存公证的公证机构来说，只受理提存标的物为货币的业务，不受理提存有价证券、贵重物品等其他财物的提存业务。主要原因有：不具备保管这些物品的条件或设备；缺乏相关法律专业知识人才或物品鉴定人才；担心物品损坏或灭失而承担赔偿责任等。

针对上述原因，笔者提出了关于发展提存公证的几点想法：一是要以《合同法》和《提存公证规则》为基础，公证协会及公证机构制定办理提存公证的规范及细则，为公证人员办理提存公证提供有力的制度规范。二是公证机构要充分认识到提存公证的社会意义和价值，要有远见和魄力，乘着公证改革大潮之帆，为提存公证开辟一条新的坦途，设立提存账号，配备专业保管设备和专业人才，如在银行开立存放小巧贵重物品的保险柜，与有资质的鉴定机构建立协作机制等。三是要重视提存业务发展，同时做好加强内部业务学习和外部宣传两项工作，内外兼修，双管齐下。

(二)保管公证

办理保管公证的标的物主要有三类：遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。对于公证机构开展保管业务，笔者提出以下几点想法：

1.遗嘱保管。遗嘱保管可分为两种情况：一是保管当事人的自书遗嘱。为便于业务开展，当事人的自书遗嘱应尽量在公证机构内或公证人员面前书写，由公证人员确认遗嘱的形式要件后，再办理保管手续。二是当事人办理公证遗嘱的同时再办理遗嘱保管。这里的保管不是指保管公证遗嘱。一般情况下，当事人立下公证遗嘱都是为了处分财产，而有些身后事务或私人感情等不便在公证遗嘱中表达。此时，公证人员也可以提醒当事人在办理公证遗嘱的同时另外办理一次遗嘱保管，让当事人在公证机构同时留下“有用且有温度”的遗嘱。

2.遗产保管。遗产保管只能是动产，即可以拿到公证机构的遗产或权利凭证。不动产或其他较大体积的动产可以由公证机构保管财产权利凭证，如不动产登记证书、机动车登记证书等。除此之外，公证机构应当也可以为当事人保管存款凭证、现金(存入公证机构的账户)、有价证券凭证、贵金属、有纪念意义或收藏意义的其他遗产(存入银行保险柜或公证机构的专门设备中)。

3.与公证事项有关的财产、物品、文书保管。这类财物的保管是基于在公证机构申办的其他公证，可以是声明、保证、合同协议等，保管的方式与遗产保管相同，但需要注意的是，要严格审查提交保管的物品与公证事项记载的内容是否相符，必要时请专门的鉴定机构协助鉴定，易损坏的物品或文书等要使用专门的设备保管，在保管期限内随时查看，必要时要主动加固或修复，确保物品完好无损。

保管公证的重要意义在于，其“保管员”是具有很强社会公信力的公证机构，而公证机构的职责不仅仅是单纯的将物品收入仓库，而是要严格按照程序做好收录登记，无论是存入还是取出都有法可循、有据可依。

(三)登记业务及代办业务

在失去传统公证登记业务之际，公证机构应当探索开展新型登记业务。可分为两类：

一是对知识产权类作品的登记。主要包括设计完成但未注册的商标登记，创作完成但未出版发行的著作权登记，绘画摄影作品的登记，已完成或部分完成的发明专利作品的登记等。这类登记可以产生“预告”登记的效果，办理公证登记即被视为提出了公证申请，如果当事人在后期申请知识产权相关权益时产生纠纷，则可以根据前期做的登记业务申请相应的证据保全公证。

二是代办与办理公证相关的登记业务。为进一步提高公证服务水平，优化服务质量，公证机构在办理传统公证业务的同时，可协助当事人办理与公证相关的延伸业务。如，机动车抵押合同公证，可以代办抵押登记；不动产权继承公证，可以代为缴纳税款，代办不动产权证书等。代办业务的开展是公证机构实现“绿色”服务的必由之路，公证机构应当创新发展理念，积极与相关部门建立常态化合作机制，使公证当事人享受到真正的一站式服务。

(四)诉前调解与诉后执行业务

公证的主要业务范围是非诉业务，当事人申办公证的前提是平等自愿，目的是预防纠纷，减少诉讼。而法院审判活动的当事人一般都是有争议的对立双方，参加审判活动大多是被动的。公证和审判这两种活动看似是两条平行线，互不交叉，但在实践中却又是密不可分的，比较突出的表现就是公证介入诉前调解及诉后执行。

目前公证机构介入诉前调解的范围较窄，主要涉及民事诉讼，且调解成功后签订的和解协议不具有强制执行力。笔者认为，公证机构可进一步加强与法院的协作，将诉前调解的范围扩大到经济案件甚至行政案件，对于涉及给付内容的案件，如公证机构主持的诉前调解达成合意，双方当事人可根据和解内容签订包含强制执行条款的协议，并申请办理赋予强制执行效力的债权文书公证，如有违约情况，则可跳过审判程序，直接申请法院执行，从而大大减少法院的审判压力，节约司法资源。

另外，伴随着“赋强”类公证业务的开展，公证机构出具的执行证书越来越多的被法院执行部门直接采纳并开展执行工作，但不可避免的是执行难。为便于公证当事人达到办理公证的初始目的，公证机构也可以介入法院执行工作，协助执行。主要做法包括协助通知被执行人及相关权益人，核实相关人员及财产情况，必要时采用保全证据的手段予以协助等，从而使公证机构开展的金融公证业务有始有终。

总之，公证非证明业务是与公证证明业务相辅相成的，是公证工作服务经济社会发展不可或缺的重要部分。办理好公证非证明业务，是维护社会公平正义，扩大公证影响力的必要途径。公证机构和公证人员应当正确的看待公证非证明业务，真正从内心重视起来，为公证非证明业务的开展建立良好的发展环境，使公证为社会主义法治国家建设发挥更大的作用。