科学证据审查的困境与出路

秦长胜　赵培显

摘 要：自由心证原则赋予了裁判者一定的证据裁量权，事实裁判者因自身知识经验有限，加之诉讼认识的限制，无法准确裁断专业性较强的科学证据。为规范裁判者证据裁量权的运用，必须建立科学证据的审查判断规则，对权力加以限制。科学证据的审查规则可以分为内部性规则和外部性规则两部分，前者限制科学证据审查的内容，后者限制科学证据审查的程序。

关键词：科学证据 诉讼认识 审查规则

正如米尔建·达马斯卡在20世纪末展望证据法的发展时所言，“证据法的未来很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题”[1]，随着科学技术的进步，越来越多的诉讼事实需要借助科学原理、技术及方法加以查明，诉讼事实的认定也越来越倚重一种被称为“科学证据”的证据。科学证据本质上是专家借助可检验的定理、规律和原理对案件事实的发展变化及内在关联作出的一种解释意见。[2]科学证据与《刑事诉讼法》第42条规定的法定证据种类鉴定意见存在区别，鉴定意见是鉴定人接受委托对案件专门问题作出的结论意见，其作出主体只能是具有法定资质的鉴定人，而科学证据的作出主体是广义的专家，专家可能具有鉴定人资质，也可能只是某一领域的佼佼者，所以科学证据的外延要大于鉴定意见，鉴定意见是科学证据较为典型的表现形式。科学证据与自然科学等多种学科专业知识的运用密切相关，囿于现代证据制度及诉讼认知规律，裁判者对科学证据的审查存在一定困难。

一、科学证据审查遵循的原则

现代证据制度已经迈入了自由评价证据时代，坚持证据裁判原则和自由心证原则是这一时代证据审查判断的基本要求。

证据裁判原则是现代证据法的基石，强调证据对于事实认定的基础地位。依据证据认定诉讼事实符合诉讼认识的基本规律，诉讼认识本质上是一种历史认识，是裁判者在诉讼活动中借助证据而开展的关于案件事实的认识。[3]在现代诉讼制度中，为了保证司法公正，诉讼认识的主体是对案件事实不知情的裁判者，其没有亲历案件事实，而作为认识对象的案件事实是已经发生且无法重现的客观存在，裁判者无法通过自身感知来认识事实，必须借助包含案件本源事实的证据对事实进行重建，即认定事实必须依据证据，其他任何东西都不能作为认定事实的根据。[4]证据裁判原则包括两项规范性要求：一是认定案件事实的证据必须具有证据资格，二是据以作出裁判的证据必须达到相应标准和要求。据此，裁判者负有对证据是否适格以及是否达标进行审查的义务，证据裁判原则回答了依据什么定案的问题，自由心证原则解决的正是裁判者如何判断证据的问题。

自由心证原则要求除法律特别规定之外，证据的取舍、证据证明力的大小等应由审理案件的法官、陪审员依据自己的良心、理性形成内心确信，据此认定案件事实。它包括两方面核心内容：一是“自由判断”，事实裁判者可以自由判断证据及其证明力，解决的是证据评判方式；二是“内心确信”，事实裁判者通过对证据的判断所形成的内心信念，必须达到深信不疑的程度，解决的是证据评判标准问题。自由心证原则将证据的判断委著于裁判者，是基于裁判者对证据的自由评判能够并且应当得到案件当事人及社会民众的认同，因为裁判者群体是被社会公认的具有良心和理性的崇高执业者，良心是对其职业伦理的要求，理性是对其经验知识的考量，社会公众假定裁判者在公正的状态下，能够根据自身智识，凭借逻辑、经验法则准确判断证据及其证明力，进而准确断定案件事实。

二、科学证据审查的困境

证据裁判原则和自由心证原则相得益彰，回答了“依靠什么”和“怎么依靠”两个事实认定难题，是被诉讼证明实践检验了的裁判智慧。但是，诉讼中科学证据的运用对裁判者的证据判断形成了有力挑战。尽管裁判者通常具有较高的学历、丰厚的知识，但其知识修养集中于法律方面，判断科学证据的证明力所需的专业知识，大大超出了其自身的知识和经验范围。由此产生了这样一种困境：裁判者不得不在没有相关科学知识的情况下，被迫准确评判涉案科学证据的证明力，从而确定其是否为定案根据。这种困境对“裁判者可以凭借自身良心与理性准确评判证据”这一现代证据法理念产生了挑战：一是裁判者囿于自身知识与经验，可能对科学证据的证据能力作出错误判断，甚至将貌似科学、实则伪科学的论辩意见作为科学证据予以确认，有可能损害证据裁判原则所确立的规范要求；二是裁判者囿于自身知识与经验，严重影响了其对科学证据的自由评判，自由心证原则的运用受到限制。三是可能使公众对裁判者能否准确认定科学证据的证明力产生疑问，导致裁判者對科学证据裁判的权威性及合理性受到削弱。

诉讼认知与科学认知的差异也阻碍了裁判者对科学证据的认定。科学证据的采信过程存在两次认知活动：第一次是科学认知，是专家就科学证据所涉相关专业问题所作的专业解答；第二次是诉讼认知，是裁判者就专家的专业解答是否正确予以评价。[5]科学认识与诉讼认识存在本质差异，科学认识秉持实验方法，其思维模式是科学实证主义；诉讼认识秉持经验方法，其思维模式是证据裁判主义。思维模式的差异使得两种认知的技术、规范及认识的时空存在较大差异，进而造成两种认知在认知方法、认知思维、认知逻辑以及最终的认知后果等方面表现出明显差异。

在认知方法方面，诉讼认知主要体现为对科学证据证明力的判断，需适用经验方法，遵循经验法则；科学认知主要体现为对证据所涉专业科学问题的解读，需依靠实验方法，遵循实验法则。在认知专业科学问题时，专业人员所遵循的原理、使用的方法及进行的具体操作，具有较多的非经验甚至违反经验的内容，裁判者遵循经验方法将无法认识这些专业科学问题。

在认知思维方面，诉讼认知采用的是证据裁判思维，受到特定法律规范、技术及时空限制，注重判断而非探索事实，注重诉讼利益的平衡，其目标是定纷止争，较为具体。科学认知采用的是科学实证思维，尽管有其技术及规范要求，却不存在时空限制，注重探索而非判断事实，注重积极进取、主动探求，其目标是求证未知，较为宏观。

在认知逻辑方面，诉讼认知的逻辑通常为三段论推理，由大前提、小前提可以直接得出结论。科学认知常采假说演绎推理形式，结论的得出是建立在一定的假设条件之上，结论也是在一定范围内有效，如果摒弃了附加条件，超出了相应的范围，其结论就失去了合理性。裁判者往往没有如下认知逻辑，科学原理、方法的真理性都是建立在一定的条件之上，限制于一定的范围之内，以诉讼认知逻辑判断科学问题，裁判者很可能否定原本具有合理性的科学假说。

在认知结果方面，诉讼认知要求对涉案专业问题在法定期限内给出确定的科学结论。诉讼是一种纠纷解决机制，司法者对诉讼效益价值的追求，决定了裁判者不可能花费较长的时间对案件事实作出绝对正确的认识，裁判者必须在给定的诉讼期限内就诉讼纠纷作出其认为正确的确定裁判。[6]然而，专业人员受技术原理、检测方法、具体环境的限制，其检验结果往往存在误差，其正确性是建立在合理控制误差的基础上。裁判者一般无法理解科学检验中的误差及其控制，其对检验结果只能做出相信或者不信的不二选择，从而忽略了检验结果合理性所附加的误差条件，裁判者以自己潜在的诉讼思维改变了科学认知的结果。

自身经验知识的局限加之诉讼认识的限制，使得裁判者仅凭自身较难对科学证据作出令人信服的裁断，而自由心证又赋予裁判者独立裁断的权力，在没有法律规则对裁判者的科学证据裁量权予以合理限制的情况下，其很可能滥用自由裁量权。如何在现有法律理念下，既保证科学证据得到合理裁断，又保证法官作为审判者应有的自由裁量权，成为司法实务者必须加以解决的难题。

三、科学证据审查的制度举措

当代法官自由裁量权是在法律规范内的自由裁量，外部制度是保障法官自由裁量权合理性的必要条件。解决科学证据裁判公正性和法官自由裁量之间矛盾的途径是建立科学证据审查判断的规则，引导法官依规则裁断科学证据，树立裁判的权威性。

科学证据实质是一种意见证据，是专家依据一定的科学知识对案件事实作出的合规性解释，科学证据审查规则应保证这种解释意见真实可靠，具体可以分为内部性规则和外部性规则两部分。

（一）科学证据的内部性规则

科学证据的内部性规则指审查判断科学证据时需要审查的内容及遵循的标准，设置该规则是为审查判断科学证据提供分析框架和判定标准。科学证据的内在结构表现为专家利用自身所掌握的原理或方法，凭借科学设备或仪器，依照特定的流程或步骤，对存在争议的案件事实或物品进行分析，进而提出分析意见，帮助事实裁判者定纷止争。科学证据能否成为定案证据，取决于以下六种规则：

一是科学证据与案件争议事实是否存在关联，即关联性规则。该规则要求科学证据必须同案件争议事实的解决具有内在联系，即该科学证据具有同没有该证据相比，使得案件争议事实更可能存在或更不可能存在的任何倾向。同时，科学证据的关联性还受到价值权衡因素的影响，如果采纳该科学证据可能造成不公正损害、诉讼延迟等不利于公正实现的情形，即便该科学证据同案件事实存在关联，也会因为对诉讼公正的损害而失去关联性。

二是科学证据所指向的问题是否超越法官的认知能力，即必要性规则。该规则要求在刑事诉讼中，仅当争议事实需要科学鉴定时，科学证据才能进入法庭程序。该规则在于限制科学证据鉴定程序的启动，防止诉讼方利用科学证据检验程序拖延诉讼，同时也可以限制事实裁判者随意采信科学证据。具体包括两个方面：一是仅当争议事实已经超越了裁判者通常的知识范围，科学鉴定才能启动，如果争议事实在裁判者常识和经验范围内，则科学鉴定不具有必要性；二是当争议事实超过裁判者常识范围，则应当依据科学鉴定结果——科学证据进行裁断，裁判者不能自行充当专家径行裁断。

三是专家所依据的原理或方法是否可靠，即可靠性规则。可靠性规则要求专家检验证据所依据的科学原理、方法具有真实性，每一次将同一科学原理或方法应用到相同事物应得到同样的结果。可依据以下标准判断可靠性：一是该技术使用带来的潜在错误率；二是控制该技术使用的标准；三是该技术特征所使用的防护措施；四是该技术被所属领域专业人士接受的程度；五是提出推理的性质及范围；六是该技术及结果能够被清晰、简介的加以描述；七是事实裁判者能够核实基础资料的程度；八是其他专家检验、评估该技术的有效性；九是该技术在案件全部证据中的证明价值；十是案件中使用该技术应当注意的事项。[7]

四是专家是否按照规定或者应有的步骤或方式分析案件争议事实或物品，即合规性规则。该规则是对专家检验过程的要求，专家在对案件事实进行检验时，必须按照已有的技术规范流程及方式，将科学原理、方法应用于案件争议事实。在诉讼一方对检验流程与方式的合理性提出异议时，应当允许事实裁判者進行审查，并以此决定专家意见是否可以作为定案证据。

五是专家用以分析判断的物品或事实是否合乎要求，即充分性规则。该规则是对专家检验所依据的事实或者检材提出的要求，科学证据是科学原理、方法应用于案件事实或者检材的结果，如果事实或者检材不符合规定要求，科学证据就可能不符合客观事实。对事实或者检材的规定可参考法律有关鉴定检材的要求，其中不仅有质和量的要求，也有取得手段合法性的要求，如果检材取得手段非法，依据检材得出的科学证据将不具有证据能力。

六是专家是否掌握了分析科学证据所必须的科学原理、方法及操作规程，即适格性原则。该规则是对专家的资质的要求。科学证据本质上还是专家对事实的主观分析意见，专家是否真实掌握相关检验所必备的科学原理、方法及操作规程，对科学证据是否客观准备、能否成为定案依据意义重大。需要注意的是，评判专家是否适格不能仅凭专家的学历、所属机构的权威性等作出判断，而应该综合多种因素如教育背景、知识结构、技能项目等确实能够反映专家专业素养的要素，进行审慎分析。

（二）科学证据的外部性规则

科学证据的外部性规则是指应当依据何种程序来审查科学证据是否符合内部性规则要求的规则，此种规则同刑事诉讼的框架关系密切，不同国家采用的诉讼制度有所差别，因而该种规则具有本土性特点。对此规则的研究，将结合我国刑事诉讼中科学证据的典型表现形式——鉴定意见，加以分析。为了保证鉴定意见相关且可靠，应建立如下的外部性规则：

一是鉴定人出庭作证规则。囿于裁判者的知识局限，以书面的方式较难客观审查鉴定意见是否具有关联性和可靠性，鉴定人应当出庭接受诉讼双方的质证，以交叉询问的方式进行审查。对此《刑事诉讼法》第187条规定了鉴定人出庭作证的条件：只有在诉讼双方对鉴定意见有异议，并且法院认为鉴定人确需出庭的，鉴定人才应出庭作证，由此可见诉讼双方有异议是鉴定人出庭作证的前置条件，法官没有主动决定鉴定人出庭的权力。鉴定意见客观上能够帮助法官准确认定案件事实，诉讼方出示鉴定意见的目的也是为了更好地证明己方主张，因此，应当赋予法官一定的直接决定鉴定人是否出庭的裁量权，同时明确鉴定人可以不出庭的情形，既有助于法官对案件事实的准确认知，又可保证鉴定人不被频繁出庭所累。

二是专家辅助规则。鉴定意见涉及的科学原理及方法、推演结论的过程等，都超越了法官及绝大多数诉讼当事人、辩护人及诉讼代理人的经验范畴，即便鉴定人出庭，诉讼双方也无法对鉴定人进行有效质证。2012年修改刑事诉讼法，在第192条规定了专家辅助人制度，该规定对法官审查判断鉴定意见具有积极意义，但对诉讼双方质证鉴定意见能力的提高作用有限。尽管该条规定有专门知识的人出庭问题适用鉴定人出庭的规定，但是有专门知识的人不同于鉴定人，申请有专门知识的人出庭的当事方，是为了对鉴定意见进行有效质证，有专门知识的人出庭是为了帮助申请方更有效地质证鉴定意见，从而证明其诉讼主张，所以应该将有专门知识的人的身份定位为诉讼帮助人，更加突出其对当事人的诉讼辅助作用。

三是采信理由公开原则。在我国，同一合议庭负有事实裁断和法律适用的双重职责，合议庭有义务对事实的裁决说明理由。出于提高法庭采纳鉴定意见透明度的考量，法庭应当公开其是否采纳某一鉴定意见为定案根据的理由，如此可以促使法庭科学审慎采纳鉴定意见，同时也提高了对鉴定意见采纳的监督力度，保证最终采纳的鉴定意见真实可靠。

注释：

[1][美]米尔建·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。

[2]参见张斌：《论科学证据的概念》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

[3]参见樊崇义主编：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第45页。

[4]参见[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第267页。

[5]参见张斌：《科学证据采信的基本原理》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期。

[6]参见汪建成：《刑事證据理论的哲学基础》，载《法学研究》2004年第6期。

[7]参见王继福：《美国科学证据可采性标准的变迁及对我国的启示》，载《山东社会科学》2010年第2期。