论建设工程中标通知书发出后合同效力

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建设工程合同实务中，经常碰到中标通知书下达后，迟迟未签订合同的情况。此时，建设工程合同是否表示已经成立，效力如何？本文认为合同成立且生效，从三个方面来论述。

一、中标通知书发出，建设工程合同成立

所谓合同的成立，是指订约当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。根据《合同法》第二章，合同的订立应包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等，可以看出合同成立的要件一般包括：订约主体应为双方或多方当事人；具备法律规定的要约与承诺这两个过程；对主要条款达成一致的意思表示(合同的内容)；符合合同法关于合同成立的形式要件。

工程建设招投标文件已就合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款达成一致，招标过程文件体现了招投标双方的意志，招投标文件完全符合成立要件一二三点，其中第四点是否符合呢？我国合同法承认合同形式除书面和口头以外，还存在“其他形式”。而在招标过程中，投标文件和中标通知书其实质上都是一种书面信件，在招标采购活动当事人之间进行传递并最终达成合约，完全符合书面形式的要求，与建设工程合同应当采用书面形式的规定也是相符的。

《合同法》规定第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”采用招标方式订立的合同，是典型的遵循要约邀请—要约—承诺程序订立的合同，中标通知书即为承诺。招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”按此规定，中标通知书发出，承诺生效，合同就成立。

二、中标通知书发出，建设工程合同生效

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。

对于合同生效的构成要件，《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提，因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。中标通知书下发合同成立上文已分析，不再赘述。根据我国《民法通则》第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益。”这一规定也就是合同的一般生效要件，亦称实质要件。招投标过程文件符合实质要件。有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。其一是附条件和附期限的合同。而建设工程合同不属于附条件、附期限以及批准登记生效合同。

从反面考察，合同法在五十二条规定了合同无效的五种情况：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。中标通知书下发合同成立，不具备合同无效的前四种情形，是否属于违反法律、行政法规的强制性规定呢？

招投标法第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。其中“书面合同”应当缩小解释为“合同书”，而不是书面形式的合同。按照合同法的理解，“书面形式”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的；招标投标程序缔结合同，招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面形式”，再次订立书面形式合同于理不通。招投标法第四十六条属于强制性规定。如此一来，招标工程不签订合同书的确是违反法律、行政法规的强制性规定，但我们认为并不影响合同的效力。理由是：根据合同法司法解释二的规定，合同无效情形的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而招投标法第四十六条规定并非效力性强制性规定。招投标法规定签订合同书没有明确说明违反将导致合同无效，其后的法律责任也是行政处罚；中标通知书下发合同生效也不会损害公共利益和第三人利益，应当认为属于管理性规定。

三、招投标法规定签订合同书目的初探

如果中标通知书下发后，合同生效，为何招投标法仍规定再次签订合同书？应认为是一种行政监督管理需要。在实践中，大堆的招投标文件对许多部门而言并不必要，许多都简化为只对合同书进行备案。但是我们注意到，在对招投标直接管理的招标投标管理办公室的备案要求中，招标文件、投标标书与合同书是一起备案的。其他部门之所以没有对招投标文件进行备案，则是因为出于其监督管理职责范围所限，无须对合同条款之外的内容加以管理。

签订合同书的法律规定，如认为是合同证据固定或条款细化补充需要，并没有充分的理由。招标过程已有法律、行政法规和规章对程序和内容进行了详细规定，不需要再寻求证据；如仅仅是为了当事人合同管理方便，法律大可不必介入企业管理领域。工程合同可以看做一个集合，不仅包括招投标文件、合同书，还包括工程设计变更、索赔文件、结算书等过程资料，试图通过一纸合同书对工程合同做出周详而不变的固化是不现实也没有必要。

四、结束语

通过上述论述，我们认为中标通知书下达符合承诺生效合同成立的规定，招投标系列文件构成合同的书面形式，同时符合建设工程合同规定的必要形式。招投标法规定的中标通知书下发后三十天内签定书面合同(合同书)，应当认为是管理性效力规定。招投文件构成的合同具备合同主要条款，也不存在无效事由。因此，建设工程中标通知书下发后，建设工程成立并生效。中标通知书下发后如果不及时签订合同，不但违反企业管理规定，承受建设工程行政处罚，可能还要承担违约责任。按规定在一个月内签订合同，才能避免上述风险。