风险升高理论与存疑有利于被告原则——兼论“赵达文交通肇事案”的定性

●周光权

我国审判实践中认定交通肇事等过失犯罪的通常进路是：在发生侵害结果的场合，（客观上）因果关系判断上的条件说+主观上的结果预见义务=过失犯罪。尤其是在违反限速规定驾车的场合，司法机关通常会认为被告人超速驾驶提升了行为的危险性，后续死伤结果都由超速行为所引起，违章行为和结果发生之间的条件关系很容易被肯定；结果预见义务的确定也并非难事，在实务中往往就很容易得出被告人构成犯罪的结论。因此，我国司法机关对于包括交通肇事罪在内的大量过失犯罪的处理，几乎承认了“客观归罪”、结果责任的逻辑，尤其是在被告人自身有违规行为的场合，风险升高理论得以运用，其无罪辩护通常不会被采纳。

如此认定过失犯并非没有疑问。风险升高理论的功能极其有限，其只是提示实务上需要注意行为自身可能具有高度危险性。对于行为是否将风险提升到值得以过失犯处罚的程度，不违反规范是否就一定能避免结果无法确定时，是否还能适用存疑有利于被告原则，是一个值得研究的问题。本文结合“赵达文交通肇事案”分析风险升高理论和存疑有利于被告原则的关系，以求教于方家。

一、赵达文交通肇事案及主要问题点

（一）简要案情与裁判结论

公诉机关指控：被告人赵达文于2004年8月27日18时许，驾驶车牌号为京CU3586的桑塔纳2000型小客车由北向南行至本市海淀区圆明园西路主路骚子营路口南20米处时，因超速（该路段限速60公里/小时，赵达文的车辆当时的行驶速度高于77公里/小时）采取措施不及，其所驾车辆轧在散放于路面上的雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的杨某所驾驶的富康车（车牌号为京EV0159）和骑自行车正常行驶的刘某（女，51岁）、相某（女，23岁）、张某（女，17岁）、薛某（女，41岁）相撞，造成刘某、相某当场死亡；张某经抢救无效于当日死亡；杨某、薛某受伤。事故发生后，被告人赵达文让他人代为报警，后于同年9月6日被公安机关传唤到案。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队认定，被告人赵达文负此事故的全部责任。

对于本案，北京市海淀区人民法院一审后认为：海淀区圆明园西路主路北向南方向设有明显的限速60公里／小时的交通标志牌，被告人赵达文事发时“行驶速度高于77公里／小时”，由于赵达文违章超速驾驶车辆，且未尽到“注意”义务，在其发现散落在路中的雨水井盖时，采取措施不及，是导致事故发生的原因。在无其他行为人违章的前提下，海淀交通支队依法作出赵达文负此事故全部责任的交通事故认定书并无不妥。由此认定被告人赵达文违反道路交通管理法规，超速驾驶过程中遇紧急情况采取措施不及，发生3人死亡、2人受伤的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪，应予惩处。被告人赵达文交通肇事致3人死亡，且负事故的全部责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第（一）项之规定，应属于“有其他特别恶劣情节”。考虑到赵达文自首、积极退赔且在行驶过程中轧到散放于路中的井盖这一特殊因素，量刑时可依法对其从轻处罚并宣告缓刑，判决被告人赵达文犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

对于一审判决，赵达文上诉提出，事故发生的原因是由于其行驶的道路上有散落的雨水井盖所致，故交通事故认定书认定其负事故全部责任不当；且当时看不到限速标志。其辩护人提出的辩护意见是：原判依据的《清华大学汽车研究所道路交通事故科学技术鉴定书》存在瑕疵，不能作为定案依据；本案属于意外事件，赵达文不应承担刑事责任。

二审法院认为，《交通事故认定书》认定赵达文负此次事故的全部责任，是针对刘某、相某、张某、杨某、薛某而言，上述5人在本起交通肇事中，均未有违章行为，均是受害者，在无其他行为人违章的前提下，海淀交通支队依法作出赵达文负此次事故全部责任的交通事故认定书并无不当，赵达文所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖，但轧上井盖是否必然导致该案的发生，缺乏证据证明，而现有证据却能证明赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，“因赵达文违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因”，赵达文上诉提出事故的原因是由井盖引起的，理由不充分；驾驶员驾车行驶是一项危险作业，其有义务随时“注意”道路上的各种状况，以便及时采取有效措施，赵达文曾供述其对该肇事路段是熟悉的，海淀区圆明园西路主路由北向南方向设有明显的限速60公里／小时的交通标志牌，赵达文不能因其未看到限速标志牌而成为其违章超速驾驶的抗辩理由。赵达文由于超速驾驶，致使其遇到紧急情况后，尽管已采取措施，但已不可避免，造成3人死亡、2人受伤的重大交通事故，对此赵达文应承担相应的刑事责任。据此，驳回赵达文的上诉，维持原判。〔1〕参见北京市第一中级人民法院（2005）一中刑终字第3679号刑事附带民事裁定书。

（二）法院的裁判逻辑

1.被告人超速时具有结果预见可能性。在本案中，行为人超速是违反道路交通安全法的行为，超速者对于可能发生死伤结果不能说毫无认识，至少存在预见可能性。按照旧过失论，行为人一旦违反预见义务，就要对一切违反该义务所发生的后果负责。在本案中，因为行为人是交通运输活动的参与者，有高于一般人（尤其是行人）的特殊预见能力，其要否认结果预见可能性和预见义务都是很困难的。如此一来，对其定罪的难度就大为降低。但这明显是有疑问的“客观归罪”（而不是客观归责）做法。

2.被告人的超速行为明显提升了法益风险。在法院判决中隐含的逻辑是，赵达文驾驶汽车超速属于制造法所不允许的危险，由此造成的一切后果他都应该负责，即他的超速驾驶行为实现了风险，正可谓“一步错，步步错”。此二审判决明确指出，“因赵达文违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因”。判决隐含的分析是如果被告人不超速，就能够有足够的时间踩住刹车或者绕开散落在路上的井盖，从而避免危险。但是，值得研究的是，结果如果不具有可避免性，就不能认为被告人实现了不被允许的风险。这是本案的关键所在。当然，实务上通常会不假思索地认为：被告人如果不超速，遇到紧急情况就能够及时采取制动措施，其超速行为明显提升、实现了法益风险，所以，赵达文还是应当对结果负责。

3.在一起交通事故中总应该有人对结果负责。在被害人无违法行为时，结果只能算到驾驶人头上，在其有违章超速驾驶的情形下更应如此。对此，一、二审法院均认为，五名被害人在此次交通事故中均无违章行为，在无其他行为人违章的前提下，认定赵达文承担此次事故的全部责任并无不当。二审裁判更为清楚地指出，赵达文所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖，但轧上井盖是否必然导致该案的发生，缺乏证据证明。而现有证据却能证明赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因，赵达文上诉提出事故的原因是由井盖引起的，理由不充分；驾驶员驾车行驶是一项危险作业，其有义务随时“注意”道路上的各种状况，以便及时采取有效措施。本案二审判决对定罪理由的说明似乎较为详尽，但在能否要求赵达文对结果负责这一问题上，仍然有值得进一步讨论的余地。

在法院判决中，虽然认为井盖的存在对于定罪没有影响，公安交通管理部门关于赵达文负事故全部责任的认定结论也强化了法官作出有罪判决的决定，但法官明显感觉到本案与其他交通肇事罪不同：一方面，一、二审判决书在描述井盖的存在时使用的都是“散落于路面的雨水井盖”，说明这个井盖下面是没有井口的，井盖是被他人“散落”在实心的路面，这个井盖的所有权是谁，是怎么到路面上的都查不清楚，所以，在判决书中只能将其描述为“散落”的井盖，而且法官已经明显感受到这一物体的存在对于事故发生有相当的影响力，不然不会对其存在的特殊性进行如此详尽的描述。另一方面，体现在量刑结论上。本案造成的后果很严重，但法院仅判处赵某有期徒刑3年，缓刑3年。交通肇事造成这么严重后果的，其法定刑幅度是3年以上7年以下有期徒刑，且很多地方法院对造成类似后果的被告人大多会判处6年左右的有期徒刑。法院在这里对赵达文宣告如此轻的刑罚，显然考虑了被告人不能控制的介入因素问题，即道路上原本不应该出现这种下面没有井口的井盖。不过，对本案的处理仅仅在量刑上“找齐”是“打马虎眼”的做法，真正应该追问的是定性是否准确。

（三）问题焦点

对于本案，如果按照超速行驶就提升了法益风险，行为就具有社会危害性的传统逻辑，在犯罪过失的判断上也很容易得出肯定的结论，定罪似乎势在必得，法院的判决也基本上秉持了这一逻辑，并且明显将风险升高作为定罪的根本性理由。

但是，如果将结果避免义务作为过失犯客观构成要件判断的核心，将客观归责论运用于过失犯论，对于本案的思考过程和处理结论都会有所不同。在欠缺结果避免可能性的场合，结果避免义务的履行就存在障碍，过失犯的客观构成要件并不具备，在构成要件符合性阶段（而无须等到有责性阶层）就可以有效限制过失犯的成立，结果避免可能性成为与结果回避义务紧密关联的问题而值得在案件处理过程中给予特殊关注。在本案中，被告人真正可以进行有效辩护的理由可能存在于其所驾驶车辆压过的井盖对于结果发生究竟有多大影响，死伤结果是否具有避免可能性这一点上。因此，在遵守义务，但结果能否被避免并不能确定时，是否一旦有风险升高行为就可以得出有罪结论，就涉及到存疑有利于被告原则的适用空间问题。

换言之，如果要在过失犯的客观构成要件中认真考察结果避免可能性这一要件，就不能不推敲：如果由于这个井盖的存在，死伤结果从客观归责的层面看，即便行为人遵守限速规定也是极可能无法避免的，那就很难将其算作赵达文过失行为的“杰作”，不是他干的坏事，如果要求其对死伤结果负责，控方的证明责任是否充分履行就是一个很大的疑问。因此，在本案中，分析的核心在于被告人有无避免结果发生的可能性。虽然超速行驶提升了法益风险，但是结果避免可能性是否存在难以确定的，就不能进行客观归责，过失犯的客观构成要件就要被排除，被告人是否应承担交通肇事罪的过失责任就是一个疑问。在这个意义上，风险升高就是和客观的结果避免可能性紧密关联的问题。

二、结果避免可能性与风险升高

（一）过失犯有不同于故意犯的客观构成要件

1.旧过失论的立场

旧过失论基于结果无价值论的立场，重视结果预见可能性，其主张既然违法是一种造成损害的纯客观事实，与故意、过失无关，故意犯和过失犯的客观构成要件是完全相同的，故意杀人既遂、过失致人死亡、故意伤害致死的构成要件该当性、违法性完全相同，只是在责任形式上存在差别，过失就只能被定位于无法决定违法但与个人有关的责任要素，因而只在有责性阶段讨论过失的有无问题。旧过失犯论在构成要件、违法性、责任的阶层式思考进路上都模仿故意犯，但又有意忽略过失犯客观构成要件层面的思考，认为过失犯和故意犯的构成要件、违法性都是相同的，过失犯的核心在于违反结果预见义务的内心态度，把对过失犯的判断全部寄希望于责任环节的过失犯论，其初衷是想彻底坚持客观违法性论以缩小处罚范围，但反而可能导致客观归罪、人为扩大处罚范围的结局。〔2〕类似的观点，参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道•乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第90页。例如，超速驾车者必定违反预见义务，但是，在行人对事故负全责或主要责任的场合，即便驾驶者有预见可能性，也并不能一概肯定驾驶者的过失责任。〔3〕最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月20日）第2条对此作出明确规定，说明司法上也认为结果能否避免对于过失犯判断具有特殊意义，在交通肇事罪中是否具有预见可能性明显不是关键判断要素。而按照旧过失论一旦具有预见可能性且违反预见义务，就要对一切违反该义务所发生的后果负责，这势必会导致客观归罪。对此，学者指出：“旧过失理论，由于过度忽视过失‘行为’的层面，几乎等同于仅追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑……过失犯的成立与否，几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在，反而有削弱刑法（或构成要件）的保障功能；而且，将故意犯的违法性与过失犯的违法性相同看待，亦违反一般人的法感觉。”〔4〕陈子平：《过失犯理论与医疗过失初探》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第213页。

2.新过失论的观点

立足于行为无价值（二元）论的新过失论认为，故意犯和过失犯在违法性层面就有差异，因此，在作为违法类型的构成要件阶段二者的差异就应该被揭示出来。新过失论围绕结果避免义务来建构其理论体系：即便行为人对于结果发生有预见可能性，也只能在其没有采取适当措施避免该结果发生时，将其作为过失犯处理才是妥当的。如果行为人对某种行为可能伴随的危险有所预见，但该结果仍然难以避免的，就要在一定范围内允许其发生。行为仅仅造成结果无价值论意义上的客观损害，对于过失犯的违法性判断并不足够；对过失犯也不能仅仅在责任环节进行判断。只有在行为造成法益侵害，且违背一般社会生活上所要求的结果避免义务时，其才是违法的。按照这一逻辑，行为有失误、偏离社会生活上要求的行为标准是过失犯的本质。由此一来，有别于（结果无价值论视角的）旧过失论的新过失犯论将结果避免义务作为客观的行为基准来设定客观的注意义务。对于这一义务是否被违反，在客观的构成要件该当性环节就予以考虑，对于造成危害后果，且该行为具有结果避免可能性的，相关行为才是过失犯的构成要件行为；虽然造成危害后果，但该行为不具有结果避免可能性的，不能认为该结果可以归属于过失行为。这里的结果避免义务，是指为了防止结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束（个人如何行动才是不逾越规矩的），从而要求个人遵守社会准则。新过失论的主旨是建立行为模式、行为规范。某种行为，即便有一定危险性，但是，其所蕴含的风险不会引发刑法分则所明确反对的法益侵害，就不应该被禁止。“只有当行为中所蕴含的不受允许之特性在具体个案支配了结果是否发生时，才有在客观上坚持行为规范（注意义务）的道理，才能把结果的发生看成是行为人‘干的好事’，看成是他的‘作品’。”〔5〕蔡圣伟：《“交通过失”与谈稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第315页。由此，行为与典型的行为样态相悖就成为过失的重心，从而使过失犯的评价重点从结果无价值转向行为无价值。〔6〕参见［日］井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第200页。“对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点，人们存在着共识。”〔7〕［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第714页。因此，在过失犯论中重视结果避免义务，属于今天德国通说。当然，新过失论重视结果避免义务，并不等于其不要求结果预见可能性。预见可能性是结果避免可能性的前提。既然以存在预见可能的状态为前提推导出结果避免义务，那么，过失犯的构成要件该当性判断中就要求主客观要件同时具备，承认主观的过失构成要件，故意犯和过失犯在构成要件阶段的差异由此展示出来。“结果回避义务是一种基准行为，如果根据一般人标准，只要采取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为，即便具有预见可能性，由此出现的结果属于被允许的危险，并不具有违法性，由此限制了过失犯的范围。”〔8〕陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第481页。

3.“修正的旧过失论”的主张

旧过失论认为，故意犯和过失犯的构成要件该当性、违法性都是相同的，区别仅仅在责任非难上，但这一学说明显存在缺陷。因此，出现了“修正的旧过失论”。该说主张，没有履行结果回避义务是过失犯的客观构成要件；对结果具有预见可能性，是过失犯的责任要素。过失犯的成立要件和作为责任要素的过失并不是相同的概念；过失犯有不同于故意犯的客观构成要件和违法性。〔9〕参见张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第287页。“实行行为、相当因果关系、实质的违法性等故意犯中所要求的客观要件在旧过失论中也作为过失的要件被要求，并不是只要承认了预见可能性，过失犯就成立。说明时也会说这是旧过失论的修正。”〔10〕同前注〔2〕，佐伯仁志书，第245页。

“修正的旧过失论”这一说法有一定合理性，但其似乎已经脱离了原有的阵营：（1）这一理论对过失犯的实行行为格外强调，认为结果避免可能性的有无关涉到过失实行行为的判断，从而把过失犯的判断从责任判断提前到行为归责，这显然是立足于过失行为违法性的实质在于“对作为一般人行为基准的行为规范的违反”这种行为无价值论的观点，〔11〕同前注〔6〕，井田良书，第240页。进而强调只要具体行为和标准模式保持一致的，就并无该当于构成要件且违法的过失（实行）行为存在。这个意义上的过失，是指对于社会生活中一般所要求的结果回避义务即基准行为的懈怠、偏离。由此，结果避免义务也就能够成为过失犯的客观构成要件要素的核心内容。其实，按照结果无价值论原本是不应该这样思考问题的，因为其强调在判断社会危害性的有无和大小的时候，坚持结果本位的立场。即从与行为方式、方法相对分离的角度来判断行为是否违法及具有社会危害性。而修正的旧过失论明显是从与行为方式、方法紧密关联的角度来思考过失犯的构成要件及违法性。（2）没有结果避免可能性的行为自身往往有侵害法益的危险性，只是因为过失犯都是结果犯，在不具有结果避免可能性的特定行为未实现法所反对的危险时对其不予处罚，因此，修正的旧过失论将缺乏避免可能性的行为一律评价为不具有过失犯的实行行为性，未必是妥当的结论。（3）要区分出故意犯和过失犯的客观构成要件，就等于是承认了行为人是否对结果有认识或预见可能性这一主观要素对作为违法类型的客观构成要件的实行行为、因果关系等有影响，因为指控行为人具有结果避免可能性是以其具有预见可能性为前提的；另外，如果对客观构成要件从故意犯、过失犯的角度进行区分，结果无价值论的违法性判断也就不可能再坚持违法是纯客观的逻辑。 因此，所谓的“修正的旧过失论”背后所揭示的逻辑虽然是存在的，但其对过失犯实行行为的讨论属于行为无价值（二元）论重视行为规范的思考方式。“对于实行行为性的这种理解，仍然是限于对结果之发生（或者危险）有预见可能性的场合，科以高度的避免义务，因而最终与新过失论的理解几无不同。”〔12〕［日］桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，《苏州大学学报》（法学版）2016年第1期。所谓的“修正的旧过失论”无论从理论逻辑还是案件处理结论上都已经滑向了新过失论。

（二）没有结果避免可能性，就不能确定客观的结果归责

过失犯和故意犯的客观构成要件不同，过失犯的危害行为表现在对客观的结果回避义务的违反。要限定过失犯的客观构成要件该当性，就自然引出客观归责论。在司法实务中，即便行为人有过错，但其履行预见义务结果仍然会发生时，无论危害结果客观上多么重大，都不应该将结果发生的“账”再计算到行为人头上，因为在没有结果避免可能性的场合，行为人就无法履行结果回避义务，司法上就应宣告被告人无罪，而不宜将有死伤就要有人对此负责的“维稳思维”用到过失犯处理上，不当地扩大过失犯的成立范围。因此，可以说结果回避义务是新过失论的核心范畴，也是过失犯最为基础的客观归责要素。由此可见，在过失犯论中，承认客观归责理论以限定过失犯的构成要件是理所当然的，也只有这样才能真正达到限缩过失犯的成立范围的目的。对此，学者指出，在故意犯中，即便不承认客观归责，对未制造法益风险（例如，劝说他人坐飞机）、未实现法益风险（例如，行为人伤害他人，受伤者因为地震死亡）的案件，肯定条件关系，但也可以根据行为人对于结果发生“缺乏故意”来否定犯罪成立或者既遂。但是，对于过失犯，如果没有客观归责来限制，仅考虑条件关系，本身就没有行为人“缺乏过失”这一道防线，要想限定过失犯的成立范围，不至于打击面过大，就必须引入客观归责理论。〔13〕参见同前注〔5〕，蔡圣伟文。对此，罗克辛也明确指出：客观归责论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系性地位、客观归责论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。〔14〕参见同前注〔7〕,克劳斯•罗克辛书，第715页。结果避免可能性的确认或者说客观归责的判断，“往往是个案判定的重心所在”。〔15〕林钰雄：《新刑法总则》第3版，台湾元照出版有限公司2011年版，第500页。分析的重点不是结果预见可能性、预见义务，而是结果避免可能性。行为人不需要承担刑事责任的真正理由是不能进行客观归责，“亦即其违反义务所制造之风险并未在死亡结果中实现”。〔16〕对我国学者将“预见可能性”和“避免可能性”相混淆这一主张的更多批评，参见王效文：《过失犯的犯罪构造与相关问题》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第77页。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时，才有理由坚守这种行为规范，才能把结果的发生看作是行为人干的“好事”。〔17〕参见孙运梁：《过失犯的客观归责：以结果回避可能性为中心》，《比较法研究》2017年第5期。其实，结果的避免可能性不是客观归责论新发明的概念，因为在新过失论中，结果避免可能性事关结果避免义务的判断，也涉及到规范意义上的因果关系判断，无论行为人制造了何种法所禁止的风险，只要结果没有避免可能性的，也就不能认为行为人实现了法所禁止的风险，就不能赋予行为人结果避免义务。客观归责论只不过是借用了结果避免可能性这个概念，并将其纳入自己的理论体系当中，使之成为判断风险实现的辅助性下位规则之一。这样一来，传统上迟至有责性阶层才判断过失（责任）的做法需要改变，即对过失犯的限定可以提前到行为归责层面，在构成要件阶段考虑能否进行过失行为的结果归责明显就是合理的，结果预见可能性、结果避免可能性等传统过失责任论所使用的概念，都可以在对结果的客观归责中找到自己的位置。如果在客观归责判断中已经考虑过结果避免可能性问题，就不需要再将其作为犯罪过失的核心内容；同时，由于在结果归属判断中已经整合了相当因果关系论，使其成为客观归责论的下位判断规则之一，传统过失论中相当性说和（预见可能性的）过失责任反复检验的弊端也由此得以消除。

（三）简短的结论

“过失犯无论在不法领域或罪责领域均有其独立的结构。并且，单纯引发结果的因果关系，并不足以建立过失犯的可罚性。”〔18〕许泽天：《刑总要论》，元照出版公司2009年版，第275页。如果在实务上要限定过失犯的成立范围，就必须对犯罪进行阶层性思考，不能将限定犯罪的任务全部推到最后的责任判断环节，不能仅仅在“犯罪过失”或责任论中考虑相对容易被认定的结果预见义务，而应当在客观构成要件层面发挥阶层论的犯罪过滤功能，尤其要考虑结果是否可能被避免，不能将无法避免的结果归属于行为。传统上以结果预见可能性、结果预见义务为中心建构过失论，是套用故意犯模式来分析过失犯，将两种归责类型做混同理解，存在体系逻辑上的缺陷。

三、风险升高理论不排斥存疑有利于被告原则

（一）超速驾车可能提升法益危险

客观归责论一般认为，虽然行为人违反规范的行为造成了损害，但是，如果在其实施符合规范的行为时结果也肯定会发生的，就不能认为行为实现了法益危险。不过，实施合法行为，可能使结果发生的可能性或者盖然性降低的，因为行为人没有实施合法行为而致使结果发生的盖然性、危险性升高的，能否进行归责，一直是有争议的问题。对此，处于少数说地位的风险升高理论可能会直接得出可以定罪的结论。例如，罗克辛教授从事实论的角度看待风险升高，认为违反谨慎义务时就存在着风险升高，过失犯的客观构成要件就可能被满足。〔19〕参见［德］克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第29页。这种风险升高理论尝试着正面决定客观可归责性，以行为已升高结果实现的可能性说明对这种行为归责的必要性。〔20〕参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第519页。换言之，风险升高理论主张，假设遵守规则就“很有可能”不发生结果，那么，不遵守规范就会导致法益风险升高，就可以认定为被告人制造而且实现了法所反对的风险。如果遵守规范，可以降低结果发生几率的话，那么，违反义务规范的行为与现实发生的结果之间就有客观归责可能性。这种主张的立足点在于：没有理由对逾越可容忍的风险的行为人免除其对危险举止所应承担的（客观）责任。〔21〕同前注〔7〕，克劳斯•罗克辛书，第253页；同上注，许玉秀书，第411页。

在赵达文交通肇事案的判决中，法院明显借用了前述意义上的风险升高理论，认为被告人超速驾车是提高事故发生盖然性、危险性的情形，其明显降低了被告人的应变时间，从而升高了法益风险。二审法院关于“赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因”的说法，明显是将其与井盖偶然出现在不该出现的地方这一因素进行比较后，对行为的现实危险性所做的评价，是对超速驾车会导致法益风险升高的另一种说法。

应当承认，本案被告人的危险行为确实提升了法益风险，制造了法所不允许的风险，最终也出现了现实的死亡结果。但是，问题在于被告人所制造的风险与实现的风险之间可能并不具有一致性，超速驾车这一提升风险的行为与死亡之间是否存在发生典型风险的义务关联，很值得研究。按理说，限速的规范目的主要是为了防止超速驾车导致车辆本身撞向行人或撞击路上必然附随的交通设施，如果概括地认为超速驾车就要对所有事故负责，就对禁止超速的规范目的没有进行妥当解释，会导致刑法无限扩张。本案的关键在于：被告人赵达文如果低于限速行驶，其撞击井盖进而导致死亡的结果是不是可以避免？这是必须经借助于专业鉴定才能明确的事实认定问题。但是，在实践中，受技术条件限制可能没有办法进行侦查实验或者提交鉴定，这就注定了本案最后要走入事实存疑的结局：井盖多远能够被司机所发现？在限速内行驶时，自发现井盖的那一刻起，在多少时间内采取制动措施汽车会在井盖前停下来或可以绕开井盖？由于井盖出现在其不该出现的地方，即使低于限速压上井盖，是否也会发生类似于本案的严重后果？这些都是不明的事实。因此，即便肯定超速驾车会导致风险升高，也会进一步涉及风险升高和存疑有利于被告原则的关系问题。

（二）风险升高理论不能完全排斥存疑有利于被告原则

1.风险升高理论可能压缩存疑有利于被告原则的适用空间

德国刑法学的主流观点对于风险升高理论持质疑、反对态度，认为其限制了存疑有利于被告原则的适用范围，如果事后不能够以“近乎肯定”的高度可能性确定一旦行为人谨慎地实施合法行为就能够避免结果，就不存在“义务违反关联”，就不能进行结果归属。〔22〕参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009年第5期。“如果案件事实情况的说明上存在疑义，则不得给被告人课加负担。行为人因超过限速而实施的不被容许的举止，可以作为违反秩序（的行为）加以处罚。而只能在能够没有疑义地确定死亡结果是出于行为人违反谨慎义务，换言之，出现该死亡结果，肯定没有办法用行为人合乎谨慎的举止来解释之时，才可以采用比违反秩序更进一步的刑事责难，同时，刑事责难才具有正当性。”〔23〕［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第338页。

在导致交通事故发生的各种原因中，违章超速排在第一位，其确实可能提升法益风险，正所谓“十次事故九次快”。但是，在被告人赵达文超速的场合，客观上已经实现的风险是否可以算作是制造风险者的“作品”予以归责，还需要区别情形予以考虑：（1）如果赵达文在限速范围内以低于60公里/小时的速度驾驶，死亡结果就完全可以避免的，超速驾车明显升高了法益风险，应当对超速驾车的被告人进行客观归责。（2）如果被告人赵达文在限速范围内，以低于60公里/小时的速度驾驶，因井盖出现在了不该出现的地方，被告人的汽车压向井盖时，其飞向路边砸中行人的概率极高，死亡结果极有可能会发生的，结果归属的判断就难以进行，只能得出赵达文的行为不符合交通肇事罪客观构成要件的结论，其行为的违法性、有责性的进一步判断就无从进行。对于过失犯的成立而言，必须在义务违反行为与结果发生之间存在一定的规范关联性时，才能认为义务违反行为所创设的风险在具体的结果中得以实现，才能要求行为人对于结果负责。如果行为人实施符合义务的行为，结果却仍然极有可能发生的，行为和结果之间事实上的条件关系固然存在，但违反结果避免义务行为和结果发生之间的规范关系欠缺，即不存在“义务违反的关联性”。缺乏这种义务违反关联性时，结果避免可能性被否定。〔24〕参见［日］井田良：《变革の时代におけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版社2007年版，第158页。这样一来，客观归责就不能被实现。对此，德国通说及实务界也认为：如果无法确认在行为人的错误行为与发生的结果之间存在必要的实现关联（或是义务违反关联）、无法排除“所实现的风险并不是错误行为所引起之受非难的风险，而是一个在合法行为时亦存在的风险”这种可能性，所发生的结果就属不可归责的。〔25〕参见［德］沃尔夫冈•弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第247页。（3）如果无法准确判断赵达文在限速范围内以低于60公里/小时的速度驾驶死亡结果是否可以避免时，就应该在规范意义上认定具体的结果回避可能性是否存在难以判断，从存疑有利于被告原则出发得出被告人无罪的结论。在这里，虽然赵达文超速确实违反了注意义务（预见义务），但是，由于车辆是压在了一个不是该路段的附属设施、原本不应该出现在该路段的“散落”井盖上，赵达文保持限速就能够避免结果发生这一点并没有通过侦查实验予以证明，在审判上也没有得到确定，那么，行为人结果避免义务违反（即违反保持合理车速的交通法规）与他人死伤之间就欠缺结果归属的可能性。〔26〕这也从另一个侧面说明，将结果预见义务作为过失犯核心要素的旧过失论是值得商榷的。对此，井田良教授明确指出，即使采取某一行业所要求的结果回避措施，结果发生也不能避免的，结果回避义务违反和结果发生之间必然欠缺因果关系。这样就可以说，履行结果回避义务就能够避免结果发生这种意义上的“结果回避可能性”不能确认，过失犯不能成立。〔27〕同前注〔6〕，井田良书，第220页。如果承认过失犯是结果犯，就需要承认在发生的结果不能被定性为法所反对的不法时，对被告人进行刑罚处罚的可能性就应该被排除。“即便根据特别规范认定行为违反了注意义务，也并不意味着该行为必然构成犯罪。因为除了注意义务违反性之外，过失犯的结果归责还要求合义务的行为必须具备避免结果发生的能力。换句话说，如果事后证明，符合最高限速规定的合法驾驶行为也无法避免事故的出现，那就说明结果与注意义务违反性之间欠缺必要的关联，理应否定过失犯的成立。”〔28〕陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，《清华法学》2014年第1期。

2.为什么在风险升高的场合仍然可能适用存疑有利于被告原则？

应当认为，风险升高理论其实并不是要一概排斥存疑有利于被告原则，而只是在一定程度上限制了它的适用范围：有利于被告仅局限在实际发生的案件客观事实最终无法查清的情形，而不适用在未发生的、假设性事件当中。例如，被害人甲落水了，乙想扔救生圈过去救甲，但是被丙阻止，后来甲死亡的，如果存在没有查清的实际发生的事实——比如甲、乙两个人当时的距离究竟有多远，风浪是不是大，即时丙不阻止，救生圈能否顺利扔到被害人身边，这是实际发生的事实，这些事实如果不明，就要做对被告人有利的考虑。因为不能排除甲、乙两个人之间的距离很远，而且当时海浪很大，因此即使丙不阻止，救生圈也扔不过去，被害人死亡的可能性仍然不能排除的，风险升高理论也不否定存疑有利于被告原则在此时的适用。但是，不是现实发生的事实查不清，而是与假设性的事件流程结合的部分不明时，不得适用存疑有利于被告原则。例如，在前述乙试图扔救生圈救助甲的案例中，假设丙没有阻止，被害人自己有没有能力在滔滔巨浪当中抓到救生圈？这不是实际发生的事实，不能适用存疑有利于被告原则。风险升高理论主张对已经实际发生的事实，经过法定程序侦查后仍然查不清的，不能认为行为升高了风险，存疑有利于被告；对于没有实际发生的事实，虽然查不清，但是，只要被告人一旦履行其义务，结果就几乎有可能被防止的，违反规范的行为提升了风险，不能适用存疑有利于被告。〔29〕参见林钰雄：《刑法与刑诉的交错适用》，中国人民大学出版社2011年版，第70页。再比如，被告人交通肇事以后逃逸的，被害人当时伤得有多重，送到医院是不是来得及抢救，或者周围多远有医院、多久能够送去，针对这些事实如果查不清的，不能认定死亡归属于被告人，可以适用存疑时有利于被告。但是，“假如肇事者将被害人送医，后者会不会死”，这是并未发生的假设性事件流程，是无法判明的，也不能适用存疑时有利于被告。不过，难题在于，在很多案件中，假设性的事实不明和真实发生的事实不明是纠缠在一起的，有些实际发生的事实不明就会导致假设性的问题也无法回答，这个时候，还是应当适用存疑有利于被告。

在赵达文交通肇事案中，假设被告人遵守规定，超速驾车导致死亡是不是可以避免？这是假设性的流程或事实，仅此尚不能适用存疑时有利于被告原则。但是，这个事实不明，来自于实际发生事件的不明：“到底在多远能够发现散落在地上的井盖？发现之后到撞上是多少时间?不超速撞击井盖，其飞行方向或者轨迹如何？如果不超速，行为人自发现井盖的那一刻起就采取措施，能否绕开井盖或者在其面前紧急停车，从而避免结果发生？”对此，证人宋爽的证言是在离井盖10米左右时，才看见了井盖；被告人赵达文对这一距离有不同说法，法院最终也无法查明这一基础事实。而对于发现井盖到撞击之间的距离无法查清，势必影响对被告人采取适当刹车措施的时间的分析。超速究竟多少，被告人看见井盖的反应时间、应变可能性才会受到影响；如果不超速，其一看见井盖就采取制动措施是不是也来不及，结果仍然会发生，这些关键事实都无法确定。如果经过各种努力，上述事实也无法查明的，只能做有利于被告的认定，即便采用风险升高理论，也只能得出这样的结论。在本案中，结果避免可能性是争论的焦点，而是否能够避免则涉及事实认定问题，如果没有办法确定赵达文在多远能够看到井盖、发现井盖后采取刹车措施的时间究竟有多长、不超速汽车是否就能在井盖边上停住或者绕开井盖，那么，就不能进行客观归责。因此，即使采用风险升高理论，也很难得出被告人有罪的结论。

这样说来，对本案的处理，就不能抽象地认为超速驾车就是提升了法益风险。对风险升高的判断，不是纯粹的事实判断，而是规范判断。〔30〕参见［日］山中敬一：《刑法总论》第3版，成文堂2015年版，第433页。确实，超速行驶会降低反应时间或加重撞击程度。但是，超速行驶与死亡结果之间是否存在这种典型的风险关联，则需要仔细讨论。行车限速是为了安全，但是，其试图保障的到底是哪一种安全，包不包括防止压到路上散落的（而不是作为道路附属设施、下面存在井口的）井盖，其实是值得讨论的。否则，公路上从天而降一架飞机，超速行驶者将其撞坏的，也要求驾车人承担刑事责任？如果抽象地、一概地肯定超速就是升高了风险，并不符合禁止超速的规范目的，因为那样会使禁止超速的规定变成扩张刑法的绝对规范。限速内行驶的注意规范目的仅仅在于防止其通常所预想的典型风险。

但是，在本案中，法院没有在超速与后果的规范关联，对履行义务结果是否极有可能不发生这一点并未确定时，认定结果归属于超速行为就可能违反存疑时有利于被告原则。只要在司法上认为，行为没有达到极其接近于导致结果发生的“确实”程度，难以肯定结果由过失所引发，结果发生成为概率极低的事件，就难以进行客观归责。由于“散落”井盖的存在具有异常性，赵达文即使将车速控制在60公里/小时之内，他在多远的距离能够发现路上散落的井盖无法查明，在限速内发现井盖马上采取制动措施，死伤结果能够避免的几率究竟如何无从判断，就不能得出只要被告人不超速死伤结果就一定能够避免的结论，在没有侦查实验或其他有力证据对履行义务的结果如何进行确定时，直接认定结果归属于赵达文的超速行为，判决结论难以令人信服。对于本案处理结果，其他学者也表达了与我大致相同的质疑：“审判机关并未对被告人违反限速要求这一注意义务是否为避免危害结果所必需进行评价，也未对被告人即使按照限速标准行驶，是否也可能撞上突然出现的散放于路上的井盖并造成严重后果进行考察，而直接将道路交通安全法所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，缺乏针对案件事实的个别性判断。”〔31〕张冬霞：《过失犯注意义务的解读——赵达文交通肇事案》，《判例与研究》2007年第1期。

显而易见，在本案中，即使行为人有预见结果发生的可能，但也难以避免该结果的发生，因此，不能肯定行为人违反了结果避免义务（客观注意义务），更不能认为行为人的结果避免义务违反与结果发生之间存在因果关联，自然也就不能将结果归属于行为人（新过失论、客观归责论）。

应当承认，在交通法规中有一些“过度”的义务规定，使得刑法必须重新决定自己的不法内涵，不能也不应当完全照搬交通行政管理上的违章判断标准。虽然赵达文违反限速规定的行为造成了损害，但是，如果在其遵守限速规定驾车时，死伤结果也基本上没有办法避免，事实上难以控制事态时，不能认为行为实现了法益危险，死伤结果就不能算到他头上，交通肇事罪就难以成立。对此，学者指出，在具体个案中，即便行为人遵守注意义务（法规范义务），也不能防止构成要件结果发生的，虽然违反注意义务行为是具体结果产生的条件原因，而且违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险，但结果并非基于行为的违反义务而发生，仅止于制造但是没有实现具体风险，所以，不能将结果归责于行为人。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时，才有理由坚守这种行为规范（注意义务），才能把结果的发生看作是行为人干的“好事”。〔32〕同前注〔17〕，孙运梁文。

当然，如果按照前述的“修正的旧过失论”，也极可能得出赵达文无罪的结论：如果通过这一散落井盖路段的人将车速降至限速以内通常就不会发生死伤结果的，超速驾驶行为就具有过失犯的实质危险性，其实行行为性就应该被肯定。但是，在本案中，将车速降至限速内是否就极有可能避免事故结果并不确定，结果避免可能性无法切实地证明，过失犯的实行行为性就不能被肯定。修正的旧过失论对本案的处理结论就和新过失论（客观归责论）相同。

（三）域外实务上处理风险升高与存疑有利于被告原则关系的经验值得借鉴

域外有不少关于行为虽提升了法益风险，但最终以存疑有利于被告原则处理的类似案件，值得我们在思考赵达文交通肇事案时参考。

1.德国的“超速行车肇事案”。金德霍伊泽尔教授曾经举了一个与“赵达文交通肇事案”极其相似的教学案例：汽车司机S以每小时90公里的速度行驶在限速每小时60公里的马路上，突然间行人X违反交通规则进入车道中，S刹车、躲避不及，直接撞上，致使X重伤。但事后查明即便S遵守限速也无法避免该事故。由于不具有结果避免可能性，缺少“义务违反关联”，不能将重伤结果算到S超速行驶上。这其实是从升高风险的角度讨论问题：和合乎规范的行为相比，现实发生的违法行为如果升高了法益风险的，危险成为现实，应当肯定结果归属；但是，在即便是实施合乎义务的行为结果也难以避免的场合，就不能说现实的违法行为增加了发生结果的危险、危险变成了现实。如果事后无法查清S在限速内行驶就有“近乎肯定的高度可能性”能够避免结果的发生的，即便其行为从事实判决的角度看是提升了风险，按照德国主流观点也应该适用“存疑有利于被告”原则，不能认定S构成过失犯罪。〔33〕同前注〔23〕，乌尔斯•金德霍伊泽尔书，第336页以下。

2.日本“黄色信号灯案”。甲驾车经过某路口时遇到黄色信号灯，其原本有义务减速，但仍以30公里/小时的速度行驶，撞上酒后超速行驶、闯红灯经过该路口的乙所驾驶车辆，导致乙死亡的，甲被检方指控业务上过失致死伤罪。〔34〕参见日本最高裁判所，平成15•1•24判例时报1806号157页。但是，日本法院经审理后认为，如果存在甲的车速即便降到10到15公里/小时，结果仍然可能难以避免的“合理怀疑”，结果回避可能性就是不存在的，就应该按照“存疑有利于被告”原则进行处理，为此宣告甲无罪。〔35〕参见日本最高法院2003年1月24日《判时》1806号第157页。在这里，甲进入交叉路口不减速，违反了注意义务。但是，如果行为人保持合法车距就能够避免结果发生（结果避免可能性）这一点不能被确定，那么，从规范评价的角度就可以认为，行为人结果避免义务违反（即违反保持合理车距的交通法规）与最终的死亡结果之间欠缺必要联系，死亡结果就不能归属于他，过失犯就不能成立。在本案中，按照旧过失论，被告人有预见可能性。但是，按照新过失论就可以认为，即便甲的减速义务真的履行，结果是否真的能够避免也难以确定时，结果回避义务的履行和结果之间的因果关系（以及这种意义上的结果回避可能性）的存在就有疑问，不能对被告人论以过失犯。因此，新过失论否定犯罪成立是以客观的结果避免可能性不存在，从否定构成要件该当性（规范评价意义上的因果关系）的角度进行的。

3.我国台湾地区的“超速撞车案”。甲于1995年5月1日驾驶客运大客车在滨海公路的某连续转弯路段超速行驶（该路段限速为50公里／小时，甲的车速为66公里／小时），在发现迎面行驶过来的乙车违章越过双黄线驶入自己车道时，甲因来不及采取刹车措施，导致两车相撞，导致乙脑挫伤、颅内出血送医后死亡的，能否追究甲的刑事责任？这一案件所提出的难题和“赵达文交通肇事案”极为接近。台湾地区法院6年内前后换了40多位法官审理本案，最终得出甲无罪的结论，其主要理由在于：如果认为过失犯的成立以违反结果避免义务引起结果发生为必要。那么，结果避免义务的不履行和结果之间的关联性就必须存在，否则过失犯不能成立。过失犯的核心要件是结果回避可能性，由于在“超速撞车案”中，乙车在距离甲车多远处侵入对向（甲车）车道，始终无法查明，审判时无法就一旦履行不超速的结果避免义务就极有可能防止结果发生这一基础事实得出相对确定的结论，按照“存疑有利于被告”的原则，过失犯的成立被否定。〔36〕同前注〔29〕，林钰雄书，第63页以下。这一处理逻辑，与日本法院判决的旨趣是相同的：“被告司机醉酒驾驶且没开车灯，撞上了超过中线行驶而来的汽车，致使被害人死亡。对于该司机，最判平成4年（1992年）7月10日（判时第1430号第145页）认为，‘避免事故是不可能的，司机没有违反注意义务’。”〔37〕转引自［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第186页。

对于上述案件，如果按照旧过失论的逻辑，认为过失犯和故意犯的构成要件和违法性均相同，仅在责任环节有差异，从而重视从结果预见可能性出发思考问题，就很容易得出过失犯罪能够成立的结论。但是，如果从新过失论的结果避免可能性切入，就能够在疑难案件的认定中，在客观的构成要件环节就能够有效限定过失犯的成立范围。〔38〕按照修正的旧过失论，对于上述案例也能够得出否定过失犯的实行行为性，进而判决无罪的结论。即便肯定存在提升风险的行为，也能够为存疑有利于被告原则的适用留下空间。这种思考逻辑，在处理赵达文交通肇事案时不能不加以考虑。

四、结语

1.目前，我国司法实务上对交通肇事罪的认定较为粗放，过于依赖行政执法上的交通事故责任认定。今后，要实现定罪准确，对于交通肇事行为的客观构成要件尤其是其中的结果避免可能性问题就需要进行审慎判断。

2.风险升高理论只能揭示行为制造了法所禁止的风险，但不能由此得出行为实现了法所禁止的风险的结论。确实，超速是所有违章驾驶行为中制造不被允许的风险的典型例证，因为超速降低了反应时间，如果不超速司机及时做出反应可能还来得及，或许可以防止撞击，不能否认超速行驶制造了法所不允许的风险。但是，如果结果完全不具有避免可能性，或者合法遵守义务规范结果仍然“几近确定”发生的，结果避免可能性不存在，不能认为行为实现了法所不允许的风险。对此，学者指出，在合义务替代行为不能避免结果的场合，缺乏结果不法。因为此时结果只是被允许的风险的实现。既然无论行为人遵守谨慎规范与否，结果都会发生，因此，就不应当对行为人进行非难。〔39〕同前注〔25〕，沃尔夫冈 • 弗里希文，第 245 页。如果赵达文低于限速行驶也极其有可能发生死伤的，能否将结果“算”到行为人头上进行客观的结果归属，就是一个值得质疑的问题。

3.对于违反行为规范提升法益风险的行为，控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动，结果就近乎肯定会避免时，才能得出行为实现了法益风险的结论，控方的举证也才能符合事实清楚、证据确实充分的证明要求。在赵达文交通肇事案中，对实际发生但并不明确的事实没有进行鉴定或侦查实验，一、二审判决也回避了这个问题，导致关键事实没有查清。在事关结果避免可能性的事实判断不明时，应该适用存疑有利于被告原则，即假设履行义务规范，结果也可能发生的概率极高的，结果避免可能性就无法明确判断，就不能将死亡结果算到行为人头上。对此，不能径直借用风险升高理论认为未遵守限速规定逾越了法所允许的风险就会引起被害人被撞死的风险就应该归责。换言之，在对实际发生的事实、流程存疑时，风险升高理论也一定要做有利于被告人的考虑。